Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Süre Sınırları ve Pay ve Takip Hakkının Devri

Fikri mülkiyet hukuku, insan zekâsının, yaratıcılığının ve estetik anlayışının bir ürünü olarak ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini koruma altına alırken, eser sahibinin meşru ekonomik ve manevi menfaatleri ile toplumun kültürel, bilimsel ve sanatsal gelişime erişim hakkı arasında son derece hassas bir denge kurmayı hedefler. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK), Türkiye bağlamında bu dengeyi tesis eden temel normatif çerçevedir. Türk hukuku sistematiğinde eser sahibine tanınan haklar, manevi haklar ve mali haklar olmak üzere ikili (düalist) bir yapı arz etmektedir. Manevi haklar, eser sahibinin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı olan, kural olarak devredilemeyen, feragat edilemeyen ve süreyle sınırlanmayan yapısal özellikler sergilerken; mali haklar, bizzat ekonomik bir değer taşıyan, sözleşmeler hukuku kapsamında devredilebilen ve kanun koyucu tarafından kamu yararı gözetilerek belirli sürelerle kısıtlanmış inhisari (tekelci) yetkilerdir.

Bu kapsamlı akademik araştırma raporu, fikri mülkiyet hukukunun doktrinel anlamda en karmaşık ve pratik uygulamada en çok ihtilaf yaratan alanlarından birini teşkil eden eser sahibinin mali haklarının süre yönünden kısıtlanması kuralını (FSEK m. 26) derinlemesine incelemektedir. Bununla birlikte rapor, özellikle güzel sanat eserleri (resim, heykel, özgün baskı vb.) sahiplerine özgü, sui generis (kendine özgü) bir hak niteliği taşıyan ve uygulamada "Pay ve Takip Hakkı" (Droit de Suite / Resale Right) olarak adlandırılan hakkın (FSEK m. 45) hukuki doğasını, uluslararası boyuttaki tarihsel gelişimini, Türk hukukundaki pozitif düzenlemelerini ve en nihayetinde bu hakkın devredilebilirliği (transferability) üzerindeki şiddetli doktrinel tartışmaları analiz etmektedir. Sanat piyasasının giderek küreselleştiği, müzayede evlerinin (auction houses) işlem hacimlerinin devasa boyutlara ulaştığı ve eser değerlerinin astronomik rakamlarla ifade edildiği günümüzde, pay ve takip hakkının doğru anlaşılması, devir sözleşmelerine doğru yansıtılması ve uzman hukuki danışmanlık eşliğinde proaktif olarak yönetilmesi, telafisi imkansız hak kayıplarının önlenmesi adına hayati bir önem taşımaktadır.

2.FSEK Madde 26 Çerçevesinde Mali Hakların Süre Yönünden Sınırlandırılması ve Kamu Yararı İlkesi

Fikri haklar, eşya hukuku anlamındaki klasik mülkiyet hakkından ontolojik olarak farklıdır. Medeni Hukuk kapsamında bir taşınır veya taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı kural olarak sonsuz ve mutlak bir egemenlik yetkisi bahşederken, fikri mülkiyet hukuku, yaratıcının ödüllendirilmesi ile bilginin toplumsallaşması arasındaki diyalektiği yönetmek zorundadır. Bu felsefi altyapının bir yansıması olarak FSEK Madde 26, mali hakların zamansal sınırını çok açık bir biçimde düzenleyerek, koruma süresinin bitimiyle birlikte eserin serbestçe kullanılabileceği kuralını (kamuya mal olma / public domain) ihdas etmiştir.

2.1.Madde 26'nın Normatif İçeriği ve İstisnai Haller

FSEK Madde 26'nın birinci fıkrası uyarınca: "Eser sahibine tanınan mali haklar zamanla mukayyettir. 46 ve 47 nci maddelerdeki haller dışında koruma süresinin bitiminden sonra herkes, eser sahibine tanınan mali haklardan faydalanabilir.". Bu hüküm, fikri ürünlerin belli bir süre boyunca yaratıcısına inhisari bir ekonomik getiri sağlamasını garanti altına alırken, bu sürenin dolmasıyla birlikte eserlerin insanlığın ortak kültürel mirasına katılımını (public domain) ve toplumun bu eserlerden herhangi bir izin alma zorunluluğu veya telif bedeli ödeme yükümlülüğü olmaksızın serbestçe yararlanabilmesini temin eder.

Madde metninde açıkça atıf yapılan FSEK m. 46 ve m. 47, bu genel kuralın istisnalarını oluşturmaktadır. FSEK Madde 46, "Devletin Faydalanma Salahiyeti"ni düzenlerken, Madde 47 "Kamuya Maledilme" müessesesini düzenlemektedir. Bu istisnai hallerde, eser üzerindeki haklar genel koruma sürelerinden bağımsız olarak devletin tasarrufuna veya kamunun doğrudan yararlanmasına özgülenmektedir. Mali hakların zamanla mukayyet (sınırlı) kılınmasının temel gerekçesi, eser sahibinin haklarının kamu düzeni, genel menfaat ve özel menfaat nedenleriyle kısıtlanması sistematiğinin bir parçasıdır. Devlet, yazar veya sanatçıyı yaratıcılığa teşvik etmek ve harcadığı emeği ödüllendirmek amacıyla ona belirli bir süre tekelci (inhisari) haklar verir; ancak insanlığın kültürel, teknolojik ve bilimsel mirasının zenginleşmesi, yeni eserlerin eskilere basamak yaparak üretilebilmesi için bu tekelin bir noktada son bulması evrensel bir hukuk zorunluluğudur.

2.2.Koruma Sürelerinin Hesaplanması ve Bağımsızlık İlkesi

Mali hakların zamanla sınırlı olmasının pratik uygulaması, FSEK Madde 27'de düzenlenen koruma sürelerinin hesaplanması usulü ile vücut bulur. Türk hukukunda genel koruma süresi, eser sahibinin yaşadığı süre boyunca ve ölümünden itibaren yetmiş (70) yıldır. Bu kural, uluslararası literatürde "post-mortem auctoris" (yazarın ölümünden sonra) ilkesi olarak bilinir ve Bern Sözleşmesi'nin asgari standartlarının da üzerindedir.

Koruma sürelerinin hesaplanmasında, eser sahibinin ölümünden itibaren başlayan süreler için, eser sahibinin vefat ettiği seneyi takip eden yılın ilk günü (1 Ocak) başlangıç tarihi olarak kabul edilir. Aleniyet tarihinden başlayan süreler (örneğin tüzel kişi eser sahipliği durumlarında) ise, eserin ilk defa alenileştiği (kamuya sunulduğu) yıldan sonraki senenin ilk gününden itibaren hesaplanmaktadır. Henüz alenileşmemiş bir eser, fikri hak düzeni içinde çok daha sınırlı ve spesifik biçimde korumaya konu olmaktadır; zira aleniyet, eserin toplumla buluştuğu ve mali hakların ihlal edilebilir hale geldiği kritik bir eşiktir.

FSEK Madde 26'nın getirdiği bir diğer son derece kritik prensip ise "koruma sürelerinin birbirine tabi olmaması" kuralıdır. Bu bağımsızlık ilkesi uyarınca, bir eserin aslı (orijinali) ile o eserin işlenmeleri (derivative works) için tanınan koruma süreleri birbirinden tamamen bağımsız olarak işler. Örneğin, 1920 yılında vefat etmiş bir yazarın romanı üzerindeki mali haklar (ölümünün üzerinden 70 yıl geçtiği için) 1991 yılı itibariyle sona ermiş ve eser kamuya mal olmuş olabilir. Ancak bu romanın 1980 yılında yapılmış bir sinema uyarlaması veya modern bir tiyatro adaptasyonu (işlenme eser), bu yeni işlenmeyi meydana getiren kişinin (yönetmen, senarist, çevirmen vb.) kendi hayatı ve ölümünden sonraki 70 yıl boyunca korunmaya devam edecektir.

3.Eser Sahibinin Mali Hakları Çerçevesi ve Tahdidi Sayım İlkesi

Türk hukuku, eser sahibinin mali haklarını FSEK'te tahdidi (sınırlı sayı - numerus clausus) ilkesiyle düzenlemiştir. Bu ilke, kanunda açıkça sayılmayan, tanımlanmayan bir kullanım veya ekonomik faydalanma biçiminin mali hak kategorisinde değerlendirilemeyeceği ve eser sahibinin bu yönde inhisari bir hak iddia edemeyeceği anlamına gelir. Doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında da vurgulandığı üzere, eser sahibi, kanunda yer alanlar dışında yeni bir hak kategorisi yaratamaz veya kanunun öngörmediği faydalanma imkânlarını kendisi için saklı tutamaz.

FSEK sistematiğinde eser sahibinin mali hakları altı temel başlık altında toplanmıştır :

Birinci hak, İşleme Hakkı'dır (FSEK m. 21). Bu hak, bir eseri asıl yapısını bozmadan, ondan yararlanarak ancak onu değiştiren kişinin hususiyetini de katarak yeni bir forma dönüştürme yetkisidir (örneğin bir romanın senaryolaştırılması veya bir şarkının aranje edilmesi). 

İkinci hak, Çoğaltma Hakkı'dır (FSEK m. 22). Eserin orijinalinin veya kopyalarının herhangi bir formatta, geçici veya kalıcı olarak nüshalarının çıkarılması yetkisini kapsar. 

Üçüncü hak, Yayma Hakkı'dır (FSEK m. 23). Eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının kiralanması, ödünç verilmesi, satışa çıkarılması veya diğer yollarla dağıtılması hakkıdır. 

Dördüncü hak, Temsil Hakkı'dır (FSEK m. 24). Eserin doğrudan doğruya veya çeşitli vasıtalarla umuma okunması, çalınması, oynanması veya gösterilmesi yetkisidir. 

Beşinci hak, Umuma İletim Hakkı'dır (FSEK m. 25). Eserin radyo, televizyon, uydu, internet gibi işaret, ses ve görüntü nakline yarayan her türlü araçla halkın erişimine sunulması hakkıdır.

Altıncı ve sonuncu mali hak ise, bu raporun temel inceleme konusunu oluşturan Güzel Sanat Eserlerinde Pay ve Takip Hakkı'dır (FSEK m. 45). Bu hak, eserin orijinal nüshasının eser sahibi tarafından ilk elden çıkarılmasından sonraki satış bedellerinden belirli bir oranda pay talep etme yetkisi olarak tanımlanmaktadır.

Burada dogmatik açıdan çok önemli bir ayrım bulunmaktadır. Yukarıda sayılan ilk beş hak (işleme, çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim), eser sahibine eserin üçüncü kişiler tarafından kullanımı üzerinde mutlak bir "engel olma" (yasaklama) veya "izin verme" (ruhsatlandırma) tekel yetkisi tanır. Ancak altıncı sırada yer alan Pay ve Takip Hakkı, eserin fiziksel mülkiyetinin el değiştirmesi veya sergilenmesi üzerinde bir tekel veya yasaklama yetkisi vermez, eserin izinsiz satılmasını engelleyemez. Yalnızca, eser sahibine veya mirasçılarına, satılan eser üzerinden maddi bir pay (alacak hakkı / remuneration right) talep etme imkanı sunar. Bu niteliğiyle pay ve takip hakkı, klasik mali haklardan ayrılarak bir "uygun bedel talep hakkı" karakterine bürünmektedir.

4.Pay ve Takip Hakkının (Droit de Suite) Hukuki Doğası, Tarihsel Serüveni ve Uluslararası Boyutu

Pay ve Takip Hakkı (İngilizce literatürde: Artist's Resale Right, Fransızca literatürde: Droit de Suite), tamamen özgün, sui generis ve tarihsel süreçte büyük tartışmalara konu olmuş yepyeni bir fikri mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın doğuşundaki temel motivasyon ve hukuk felsefesi, farklı sanat dallarında faaliyet gösteren yaratıcılar arasındaki devasa ekonomik dengesizliği ve adaletsizliği gidermektir.

Bir müzik eseri bestecisi, bir sinema filmi yönetmeni veya bir edebi eser yazarı, eserinin her yeni basımından, her radyo ve televizyon yayınından, her sahnelenişinden, kısacası eserin her türlü müteakip kullanımından sözleşmeler ve meslek birlikleri aracılığıyla sürekli ve düzenli olarak telif geliri elde edebilir. Eserin fiziksel bir objeye bağımlılığı azdır; milyonlarca kez çoğaltılarak satılabilir. Ancak durum, resim, heykel, seramik, özgün grafik gibi "plastik ve güzel sanatlar" alanında faaliyet gösteren sanatçılar için taban tabana zıttır. Bir ressam, ekonomik gelirini genellikle eserinin fiziksel (maddi) mülkiyetini ilk sattığı anda elde eder. Eğer sanatçı henüz kariyerinin başındaysa, tanınmıyorsa veya acil nakit ihtiyacı içindeyse, eserini çoğu zaman değerinin çok altında, cüzi bir bedelle galericiye veya koleksiyonere satmak zorunda kalır.

Yıllar veya on yıllar sonra, sanatçı üne kavuştuğunda, o eser büyük müzayedelerde astronomik fiyatlara (milyonlarca dolara) el değiştirir. Eserin yarattığı bu devasa katma değerden ve ranttan, o eseri bizzat yaratan sanatçının (veya ölümünden sonra yoksulluk içinde yaşayan ailesinin) hiçbir ekonomik fayda sağlayamaması, kapitalist sanat piyasasının en büyük çelişkilerinden biri olarak görülmüştür. Bu durum, fikri mülkiyetin "yaratıcının emeğinin adil şekilde ödüllendirilmesi" evrensel prensibiyle açıkça çeliştiği için, yasa koyucuları sanatçı lehine piyasaya müdahale etmeye itmiştir.

4.1.Uluslararası Hukukta "Droit de Suite"in Doğuşu ve Gelişimi

Pay ve takip hakkı, "Droit de Suite" adıyla ilk defa 1920 yılında Fransa'da yasal zemine kavuşmuştur. Jean-François Millet'nin ünlü "L'Angélus" tablosunun 1889'da devasa bir fiyata satılmasına rağmen, sanatçının ailesinin derin bir sefalet içinde yaşadığının ortaya çıkması, Fransız kamuoyunda büyük bir infial yaratmış ve yasa koyucuyu bu hakkı ihdas etmeye yöneltmiştir.

Uluslararası arenada ise bu hak, ilk kez 1928 yılında Roma'da gerçekleştirilen Bern Sözleşmesi Revizyon Konferansı'nda tartışılmaya başlanmış ve nihayetinde 1948 Brüksel Revizyon Konferansı ile Bern Sözleşmesi'nin 14ter maddesi olarak uluslararası hukuka dâhil edilmiştir. Ancak Bern Sözleşmesi, üye devletlerin egemenlik haklarına saygı çerçevesinde, bu hakkın iç hukukta kabulünü zorunlu tutmamış, ülkelerin inisiyatifine bırakmıştır. Daha da önemlisi, Bern Sözleşmesi bu hakkın uluslararası uygulanmasını sıkı bir "mütekabiliyet" (karşılıklılık - reciprocity) şartına bağlamıştır. Yani bir Fransız sanatçı, eserinin İngiltere'de satılmasından pay talep edebilmek için, İngiltere'nin de kendi iç hukukunda bu hakkı tanımasını beklemek zorundaydı.

Zaman içinde, Avrupa Birliği iç pazarında sanat eserleri satışlarında haksız rekabetin doğduğu gözlemlenmiştir. Yeniden satış hakkının uygulandığı (ve satıştan pay kesilen) Fransa gibi ülkelerden, bu hakkın uygulanmadığı İngiltere gibi ülkelere doğru devasa bir sanat eseri ticareti kayması yaşanmıştır. Ayrıca, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı'nın (ATAD) 1993 tarihli ünlü Phil Collins kararında (C-92/92) vurgulanan "ayrımcılık yasağı" ve "eşit muamele" ilkeleri, mütekabiliyet şartının AB müktesebatına aykırı olduğunu ortaya koymuştur.

Bu rekabet eşitsizliğini gidermek, iç pazarın işleyişindeki engelleri kaldırmak ve sanatçılar arasında standart bir koruma sağlamak amacıyla Avrupa Birliği, üye ülkelerin mevzuatlarını uyumlaştırmak için 2001 yılında devrim niteliğinde bir adım atmış ve 2001/84/AT sayılı "Orijinal Sanat Eseri Sahibi Lehine Yeniden Satış Hakkına İlişkin Parlamento ve Konsey Direktifi"ni (Directive on the resale right for the benefit of the author of an original work of art) kabul etmiştir. Bu direktif, tüm üye devletlerde pay ve takip hakkını asgari standartlarla zorunlu kılmış, oranları, eşikleri ve hak sahipliği durumlarını netleştirmiştir.

5.Türk Hukukunda FSEK Madde 45 

Türk hukukunda pay ve takip hakkı, aslında oldukça erken sayılabilecek bir tarihte, 1951 yılında yürürlüğe giren 5846 sayılı FSEK'in 45. maddesinde "Güzel Sanat Eserlerinin Satış Bedelinden Pay Talep Hakkı" başlığı altında düzenlenmiştir. Ancak yasa koyucu, bu hakkın fiili olarak uygulanmasını bir Bakanlar Kurulu kararnamesinin çıkarılması şartına bağlamıştır. Bu kararname on yıllarca çıkarılmadığı için, madde metni uzun yıllar boyunca Türk hukukunda hiçbir pratik sonuç doğurmayan, "ölü doğmuş" bir hüküm olarak kalmıştır.

2004 yılında 5101 sayılı Kanun ile FSEK m. 45'te yapılan değişikliklerle sistem güncellenmiş ve nihayet, kanunun kabulünden tam 55 yıl sonra, 27 Eylül 2006 tarihli ve 26302 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/11175 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ("Plastik ve Güzel Sanat Eserlerinin Satış Bedelinden Pay Verilmesine İlişkin Karar") ile uygulamanın sınırları ve tarifesi çizilmiştir.

5.1.Hakkın Doğumu İçin Gerekli Pozitif Şartlar

FSEK m. 45 ve 2006 tarihli BKK uyarınca, bir sanatçının veya mirasçılarının yeniden satıştan pay talep edebilmesinin şartları son derece spesifik ve kısıtlayıcıdır :

1. Eserin Niteliği (Güzel Sanat Eseri Olma): Hak, sadece FSEK m. 4 kapsamında değerlendirilen orijinal güzel sanat eserleri (yağlı boya, sulu boya tablolar, heykeller, kaligrafik eserler, seramik, özgün baskılar vb.) için geçerlidir. İlim ve edebiyat eserleri veya sinema eserleri kural olarak bu hakkın dışındadır.

2. Koruma Süresi İçinde Olma: Satış işleminin, FSEK m. 26 ve m. 27'de belirtilen genel koruma süresi (eser sahibinin yaşamı boyunca ve ölümünden sonraki 70 yıl) içinde gerçekleşmesi zorunludur. Kamu malı olmuş bir eserin satışından pay talep edilemez.

3. Profesyonel Aracı Şartı: Hakkın doğması için, eser satıcısı tarafından doğrudan bir alıcıya el altından satılmamış olmalı; satışın bir müzayede salonu (auction house), sanat galerisi, sergi veya sanat eşyası satan ticari bir müessese aracılığıyla (profesyonel piyasada) yapılmış olması gerekir.

4. Açık Nispetsizlik Kriteri (En Tartışmalı Şart): FSEK m. 45'in mevcut halinde, hakkın doğabilmesi için eserin son satış bedeli ile önceki (bir evvelki) satış bedeli arasında "açık bir nispetsizlik" (ciddi ve aşikâr bir oransızlık) bulunması zorunlu tutulmuştur.

5.2."Açık Nispetsizlik" Sorunsalı ve Avrupa Birliği Müktesebatı İle Çarpıcı Çelişki

Türk hukukundaki "açık nispetsizlik" (manifest disproportion) şartı, fikri mülkiyet doktrininde ve uygulamada en çok eleştirilen, sistemin felç olmasına neden olan temel husustur. 2006 tarihli Kararname uyarınca, sanatçının pay talep edebilmesi için iki satış arasındaki fiyat farkının hesaplanması ve bu fark üzerinden %10'u geçmeyecek oranda (kademeli olarak %10 ile %8 arası) bir pay tarifesinin uygulanması öngörülmüştür. Ayrıca satış bedelinin kararnamede belirlenen eşiği (muafiyet sınırı) aşması gerekmektedir. Ödeme yükümlülüğü bakımından satışı yapan galeri veya müzayede evi, eseri satan kişi ile birlikte müteselsilen (zincirleme) sorumludur.

Ancak bu yapı, Türkiye'nin uyum sağlamayı taahhüt ettiği 2001/84/AT sayılı Avrupa Birliği Direktifi ile doğrudan ve kesin bir çelişki içindedir. AB Direktifi, hakkın doğması için iki satış arasında herhangi bir "oransızlık", "fiyat farkı" veya "değer artışı" aramaz. Direktifin temel felsefesine göre sanatçı, eserinin her el değiştirmesinden, satışın kârlı veya zararına olduğuna bakılmaksızın pay almalıdır. Yani bir eser önceki satışından daha düşük bir fiyata satılarak zarar etse dahi, eserin toplam son satış bedeli üzerinden belirli azalan yüzdelerle (örneğin 50.000 Euro'ya kadar %4, 200.000 Euro'ya kadar %3 vb.) sanatçıya pay verilmesi gerekir.

Türk hukukunda payın sadece "fiyat farkı" (kâr) üzerinden verilmesi ve bunun için de bir "açık nispetsizlik" şartının aranması, sanatçıların muazzam hak kayıplarına uğramasına yol açmaktadır. Zira pratik hayatta, eserin bir önceki satış bedelinin ispat edilmesi (fatura, dekont vs.) onlarca yıl sonra neredeyse imkansızdır. Koleksiyonerler ve müzayedeler, önceki satış bedelini gizleyerek veya açık nispetsizlik olmadığını iddia ederek ödeme yapmaktan kaçınmaktadırlar. Bu nedenle Türk uygulamasında pay ve takip hakkı işlemiyor denilecek kadar atıl durumdadır.

6.Mali Hakların Devri (FSEK m. 48-52) Genel Prensipler ve Şekil Şartları

FSEK Madde 26'da öngörülen genel koruma süreleri zarfında, eser sahibinin mali hakları, serbest piyasa koşullarında çeşitli hukuki işlemlere ve sözleşmelere konu olabilir. Fikri mülkiyet hukuku, bu ekonomik sirkülasyonu sağlarken, eserin asıl yaratıcısını koruyucu emredici hükümler sevk etmiştir. FSEK sistematiğinde hayatta vaki tasarruflar (inter vivos) bağlamında mali haklar kural olarak iki temel usulde başkalarına kullandırılabilir: "Devir" veya "Ruhsat" (Lisans).

6.1.Devir (Assignment) ve Ruhsat (License) 

FSEK Madde 48/1'e göre eser sahibi veya mirasçıları, kendilerine kanunen tanınan mali hakları (işleme, çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim) süre, yer ve muhteva (içerik) itibariyle sınırlı veya sınırsız (mahdut veya gayrimahdut), karşılıklı (ivazlı) veya karşılıksız (ivazsız) olarak başkalarına devredebilirler. Bir mali hakkın devri halinde, o hak hukuken eser sahibinin malvarlığından çıkarak (tıpkı bir eşyanın satışı gibi) devralanın malvarlığına kalıcı olarak geçer.

Buna karşın FSEK Madde 48/2 kapsamında eser sahibi, mali haklarını devretmeksizin, sadece bu hakların kullanma yetkisini bir başkasına bırakabilir; bu işleme ruhsat veya lisans (license) denir. Lisans veren eser sahibi, hakkın hukuki özünü (çıplak mülkiyetini) malvarlığında tutmaya devam ederken, lisan alan kişi (örneğin bir yayınevi veya plak şirketi) sözleşmede belirlenen sınırlar dahilinde eseri kullanma hakkı elde eder. Lisanslar da kendi içinde basit lisans ve inhisari (tam/münhasır) lisans olarak ayrılır.

6.2.Sözleşmelerin Sıkı Şekil Şartları ve Gelecekteki Eserler Yasağı

Fikri mülkiyet hukukunda mali hakların devri veya lisanslanması, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun genel sözleşme serbestisi ilkesinden ayrılarak, zayıf konumdaki eser sahibini korumak saikiyle çok katı geçerlilik şartlarına bağlanmıştır. FSEK m. 52 uyarınca, mali haklara dair her türlü devir veya ruhsat sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve devredilecek mali hakların sözleşmede ayrı ayrı gösterilmesi kesin bir geçerlilik şartıdır (ad validitatem). Uygulamada sıklıkla karşılaşılan "Eser üzerindeki tüm telif ve mali haklarımı devrettim" şeklindeki toptancı ve genel ifadeler Yargıtay içtihatları doğrultusunda geçersiz (batıl) kabul edilmektedir; zira işleme, çoğaltma, yayma gibi her bir hakkın sözleşmede ismen tek tek zikredilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, FSEK m. 50 uyarınca henüz meydana getirilmemiş (tamamlanmamış veya eskiz aşamasındaki) eserler üzerindeki mali hakların devrine ilişkin her türlü tasarruf işlemi hukuken geçersizdir. Kanun koyucu, sanatçının gelecekteki yaratıcılığını ipotek altına alan, onu bir tür köleliğe sürükleyebilecek "ileride yapacağım tüm eserlerin haklarını devrediyorum" şeklindeki sözleşmeleri kesin olarak yasaklamıştır. Tamamlanmamış eserler için ancak ileride devretmeyi vaat eden bir taahhüt sözleşmesi yapılabilir. Ek olarak, FSEK m. 49 uyarınca devren iktisap; yani hakkı devralan birinci kişinin (örneğin yapımcının), bu hakkı üçüncü bir kişiye devretmek istemesi durumunda, eser sahibinin veya mirasçılarının ayrıca ve açık bir yazılı iznine (muvafakatine) muhtaç olması da eser sahibini koruyan bir diğer sigortadır.

6.3.Pay ve Takip Hakkının Devredilebilirliği (Transferability)

FSEK Madde 26'da belirlenen koruma süresi içerisinde, eser sahibinin standart mali haklarını (çoğaltma, yayma, temsil vb.) FSEK 48 kapsamında rahatlıkla devredebildiğini ifade etmiştik. Peki, eser sahibinin FSEK m. 45'te düzenlenen sui generis "Pay ve Takip Hakkı" hayatta vaki tasarruflarla (inter vivos) başkalarına (üçüncü kişilere, galerilere, şirketlere) devredilebilir mi? Bu husus, Türk fikri mülkiyet hukuku doktrininde ve akademik tezlerde en çok tartışılan, derin görüş ayrılıklarının olduğu bir konudur.

6.4.Birinci Görüş: Pay ve Takip Hakkı Kesinlikle Devredilemez

Doktrindeki güçlü ve korumacı bir görüşe göre, pay ve takip hakkı salt ekonomik bir alacak hakkı değil, eser sahibinin kişiliğine, sosyal refahına ve yaratıcı emeğine sıkı sıkıya bağlı karma (mali ve manevi unsurlar barındıran) bir haktır. Bu görüşü savunan akademisyenler, pay ve takip hakkının sözleşmelerle üçüncü kişilere devrinin veya bu haktan önceden feragat edilmesinin mümkün olmadığını iddia etmektedir.

Bu tezin temel gerekçesi hakkın ontolojik (varoluşsal) amacıdır: Bu hak, pazarlık gücü zayıf konumda olan sanatçıyı vahşi piyasa koşullarına karşı korumak için yasa koyucu tarafından özel olarak ihdas edilmiştir. Şayet sanatçının bu hakkı en başta eserini satın alan galeriye, koleksiyonere veya müzayede evine "bir devir sözleşmesi ile" satmasına veya bu haktan peşinen feragat etmesine izin verilirse, hakkın yaratılış gayesi tamamen çöker. Zira piyasa profesyonelleri, eseri henüz kariyerinin başındaki sanatçıdan ucuz bir bedelle satın alırken, sözleşmelere standart bir matbu madde koyarak sanatçıdan pay ve takip hakkını zaten devralacak veya feragat ettirecektir. Bu da sanatçının gelecekteki değer artışından pay alma umudunu sıfırlayacaktır.

Avrupa Birliği Yaklaşımı da bu birinci görüşü net bir şekilde destekler ve hatta normatif hale getirir. Nitekim 2001/84/AT sayılı AB Orijinal Sanat Eseri Sahibi Lehine Yeniden Satış Hakkı Direktifi'nin 1. maddesi, bu hakkın inalienable (devredilemez) ve unrenounceable (vazgeçilemez / feragat edilemez) olduğunu çok net bir şekilde, tartışmaya mahal bırakmaksızın hükme bağlamıştır (The right is not assignable). Direktif, sanatçının bu haktan kendi rızasıyla bile vazgeçmesini yasaklayarak emredici bir koruma kalkanı oluşturmuştur.

6.5.İkinci Görüş: Pay ve Takip Hakkı Devredilebilir Bir Mali Haktır

Diğer bir akademik görüş ise, duygusal veya korumacı yorumları bir kenara bırakarak doğrudan FSEK'in sistematik yapısına (lafzi ve gai yoruma) dayanarak hakkın devredilebileceğini savunmaktadır.

Bu tezi savunanlara göre; kanun koyucu, FSEK m. 45'i açık ve net bir biçimde "Mali Haklar" başlığı altında düzenlemiştir. Pay ve takip hakkı da özünde bir nispi nitelikli "alacak hakkı"dır. FSEK Madde 48, eser sahibine mali haklarını sınırlandırma olmaksızın, serbestçe devretme yetkisi vermiştir. Mademki pay ve takip hakkı kanunun sistematiğinde bir mali hak olarak tasnif edilmiştir, o halde diğer mali haklar (çoğaltma, yayma vb.) gibi bu hakkın da devredilebilir olması gerekir. Kanunda bu hakkın devredilemeyeceğine dair açık ve istisnai bir hüküm bulunmamaktadır. Açık bir yasaklama hükmü olmadan, yorum yoluyla sözleşme serbestisini ve mülkiyetin devri hakkını kısıtlamak hukukun genel ilkelerine aykırıdır.

Miras ve İntikal Argümanı: Bu görüşün en güçlü dayanağı FSEK m. 45'in miras hükümleridir. Nitekim kanun, eser sahibi öldükten sonra (mortis causa) bu hakkın kanuni veya atanmış mirasçılara geçeceğini açıkça düzenlemiştir. Ölüm yoluyla varislere intikal eden, yani kişiye sıkı sıkıya bağlı kalmayıp mirasın konusunu oluşturabilen bir hakkın, salt "mali" olduğu ortadadır. Miras yoluyla devri mümkün olan bir mali hakkın, eser sahibinin sağlığında (inter vivos) bizzat kendi iradesiyle yapacağı bir sözleşme ile de devredilebilir olması eşyanın tabiatı gereğidir.

6.6.Hak Sahipliği, Mirasçılar ve Meslek Birliklerinin Paradoksal Konumu

Türk uygulamasında FSEK Madde 45'te dikkat çeken en sıra dışı, hatta mülkiyet hukuku prensiplerini zorlayan düzenlemelerden biri, hak sahipliği hiyerarşisinde ortaya çıkar. Yeniden satış hakkı kapsamında pay almaya hak kazanan birincil kişi eser sahibidir. Eser sahibi ölmüşse bu hak, Madde 26'daki koruma süresi boyunca mirasçılarına geçer. Ancak, eser sahibinin kanuni veya atanmış hiçbir mirasçısının bulunmaması durumunda ne olacaktır?

Normal şartlarda, Fikri Mülkiyet Hukuku'nda eser sahibi ölürse ve mirasçısı yoksa, FSEK m. 61 vd. ve Medeni Kanun'un miras hükümleri uyarınca tereke (ve dolayısıyla mali haklar) Devlete geçer veya kamuya mal olur.Ancak yasa koyucu, yalnızca pay ve takip hakkı özelinde (FSEK m. 45/son), mirasçı olmaması durumunda bu alacak hakkını doğrudan ilgili alanda faaliyet gösteren meslek birliğine (örneğin GESAM - Türkiye Güzel Sanat Eseri Sahipleri Meslek Birliği) bırakmıştır. Bir sanatçının diğer mali haklarından (örneğin bir tablonun kitap kapağı olarak çoğaltılmasından) elde edilecek gelirler mirasçı yoksa devlete kalırken, aynı tablonun müzayede satışından elde edilecek m. 45 payının özel hukuk tüzel kişisi olan meslek birliğine kalması, doktrinde ciddi sistemik tutarsızlık eleştirilerine hedef olmaktadır.

Öte yandan, meslek birliklerinin bu hak bağlamındaki varlığı elzemdir. AB direktifleri de "zorunlu toplu hak yönetimi" (mandatory collective management) modelini teşvik etmektedir. Bireysel sanatçılar, devasa müzayede evleri ile tek başlarına pazarlık yapacak, geçmiş satış fiyatlarını araştıracak veya tahsilat davaları açacak finansal ve hukuki güce sahip değildir. Meslek birlikleri aracılığıyla toplu takip, bu hakkın kağıt üzerinde kalmasını engellemenin tek yoludur. Ancak Türk hukukunda FSEK m. 45 tahsilatlarının takibinin meslek birlikleri aracılığıyla yapılması zorunlu tutulmamıştır; sanatçılar bireysel olarak da tahsilata girişebilirler. Bu serbestlik, ticari müzayede şirketlerinin, meslek birliğine üye olan (ve dolayısıyla hakkını arayacak olan) hak sahiplerinin eserlerini satmaktan kaçınmasına veya genç sanatçıları meslek birliğine üye olmamaları yönünde dolaylı yollardan baskı altına almasına zemin hazırlamaktadır.

7.Uygulamada Karşılaşılan İhtilaflar ve Yargıtay İçtihatları Işığında Çözüm Yolları

Fikri mülkiyet hukuku, teknik yönü son derece ağır basan, ispat hukuku açısından zorluklar barındıran bir disiplindir. Mali ve manevi hakların kimi zaman aynı eylemle ihlal edilecek kadar içiçe geçmiş yapısı, devir sözleşmelerindeki çok ince yasal spesifikasyonlar ve FSEK m. 45'teki "açık nispetsizlik" gibi tamamen yoruma açık soyut ifadeler, mahkemelerde derin hukuki ihtilaflara zemin hazırlamaktadır.

7.1.Manevi ve Mali Hak İhlallerinin Kesişimi

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, bir eserin umuma arzı veya çoğaltılması gibi fiillerin eser sahibinin izni dışında veya verilen ruhsat sınırları aşılarak haksız şekilde gerçekleştirilmesi, yalnızca mali hakların (çoğaltma, yayma) ihlali sonucunu doğurmaz; haksız eylemin gerçekleşme biçimine göre aynı zamanda eser sahibinin manevi haklarının (FSEK m. 14, 15, 16) da ihlali sonucunu doğurabilir. Manevi haklar, mali hakların aksine hiçbir şartta devredilemez, haczedilemez ve önceden feragat konusu yapılamaz.

Örneğin, bir ressam veya heykeltıraş, eserinin maddi mülkiyetini ve FSEK m. 45'ten doğan pay hakkını bir şekilde geçerli bir sözleşme ile devretse dahi (devredilebilirliği kabul eden görüşe göre), eserde isminin belirtilmesi hakkından (FSEK m. 15) veya eserin bütünlüğünün bozularak değiştirilmesini men etme hakkından (FSEK m. 16) asla vazgeçmiş sayılamaz. Eseri satın alan koleksiyoner tablonun üzerine bir şeyler ekler veya heykeli keserek değiştirirse, mülkiyet kendisinde olsa dahi eser sahibinin manevi haklarına tecavüz etmiş olur ve manevi tazminat davasıyla karşı karşıya kalır. Eser sahipliği (m. 1/B-b) eseri fiilen meydana getiren kişiye aittir ve kişinin tasarruf ehliyeti (yaşı veya kısıtlı olması) eseri yarattığı gerçeğini ve eser sahipliği sıfatını değiştirmez.

7.2.Aşırı Değer Artışlarında "Ek Telif Ücreti" Uyarlaması

Sanat eseri satışlarında yaşanan astronomik değer artışları sadece güzel sanat eserlerinde (FSEK m. 45) değil, diğer eser türlerinde de maliyet ve hakkaniyet sorunu yaratmaktadır. Mali hakların kullanım hakkının toptan devrinden çok uzun yıllar sonra eserin olağanüstü değer kazanması ve ilk sözleşmedeki bedel ile eserin güncel getirisi arasında uçurum oluşması durumunda, Avrupa'da uygulanan modern mekanizmalar vardır. Örneğin Alman Telif Hakları Kanunu (UrhG) Madde 32a uyarınca eser sahibine "Ek Telif Ücreti" (Bestseller clause) veya "Uygun Bedel Talebi" davası açma hakkı tanınmıştır.

Türk hukukunda bunun birebir karşılığı olmasa da, örneğin Kemal Sunal filmleri olarak bilinen sinema eserlerinde oyuncuların ve yaratıcıların yıllar sonra açtığı uyarlama davaları, başlangıçtaki devir sözleşmelerinin, öngörülemeyen devasa teknolojik yayın imkanları (internet, dijital platformlar vb.) ve gelirler karşısında TMK Madde 2 (Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanımı yasağı) çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi gerektiğini göstermiştir. Pay ve takip hakkını (m. 45) ödemekten kaçınan galeriler veya koleksiyonerler, müzakere ve yargılama süreçlerinde "açık nispetsizlik bizim pazarlama çabamız ve yatırımlarımız sonucu oluştu, eserin kendi değerinden değil" gibi savunmalara sığınabilmektedir. Bu tip üçüncü kişi savunmalarının bertaraf edilmesi, ancak lisans ve satış zincirindeki akdi ilişkilerin (chain of title) baştan sona titizlikle denetlenmesiyle mümkündür.

7.3.Yargılama Usulü, İhtisas Mahkemeleri ve İhtiyati Tedbir

FSEK kaynaklı hukuk ve ceza davaları, fikri mülkiyet hukukunun spesifik doğası gereği özel yetkili Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri'nde (FSHHM) görülmelidir. FSEK Madde 68, 69, 70 uyarınca eser sahiplerinin tecavüzün ref'i (kaldırılması), tecavüzün men'i (önlenmesi) ve maddi-manevi tazminat davaları açma süreçleri oldukça karmaşık bir ispat yükü içerir.

Özellikle ilçelerde veya FSHHM bulunmayan yerlerde, bu teknik alana hakim olmayan Asliye Hukuk mahkemesi hâkimleri tarafından bu davalara bakılması, delillerin değerlendirilmesinde ve FSEK m. 26 koruma sürelerinin hesabında hatalı kararların çıkmasına neden olabilmektedir. Eserin izinsiz satılması veya çoğaltılması tehlikesi karşısında, HMK Madde 397 vd. uyarınca yetkili mahkemelerden veya hakem kurullarından acil bir "İhtiyati Tedbir" (preliminary injunction) kararı alınması, ihlalin büyümesini durduracak en etkili silahtır. Tedbir kararı alındıktan sonra yasal süre içinde esas hakkındaki davanın açılması zorunludur.

8.Sonuç

Türkiye'de sanat piyasasının profesyonelleşmesi, uluslararası müzayedelerin işlem hacminin artması ve sanat eserlerinin güçlü birer yatırım aracına (asset class) dönüşmesi, telif hakları ekosisteminde köklü ve yapısal değişimleri mecbur kılmaktadır. 5846 sayılı FSEK Madde 26'da öngörülen 70 yıllık koruma sürelerinin doğru hesaplanması ve süre bağımsızlığı ilkesi, bir eserin kamu malı (public domain) statüsüne geçip geçmediğinin tespiti açısından büyük önem arz etmektedir. Eserin aleniyet kazanması ile eser sahibinin ölüm tarihi arasındaki ince çizgiler, telif ödemelerinin devamı veya kesilmesi noktasında müzayede evleri, yayınevleri ve galeriler için milyonlarca liralık hukuki riskler barındırır.

FSEK Madde 45'te düzenlenen "Pay ve Takip Hakkı" (Droit de Suite) ise, Türkiye'de yasal altyapısı bulunmasına ve 2006 Kararnamesi ile detaylandırılmasına rağmen, kanunda yer alan "açık nispetsizlik" şartının yarattığı ağır ispat zorlukları, bürokratik engeller ve AB 2001/84/AT Direktifi ile olan derin felsefi uyumsuzluklar nedeniyle plastik sanatçılar için adeta erişilmez bir ütopya halini almıştır. Özellikle devredilebilirlik (transferability) etrafındaki akademik tartışmalar ve miras yoluyla meslek birliklerine intikal hususundaki belirsizlikler, eser sahipleri ve kanuni varisler için hak takibini içinden çıkılmaz bir bürokratik labirente dönüştürmektedir.

Fikri Mülkiyet Haklarınız İçin Profesyonel Hukuki Strateji

Gerek FSEK Madde 48 ve 52 çerçevesinde kurulacak karmaşık mali hak devir/lisans sözleşmelerinin ağır geçerlilik (şekil) şartlarını sağlaması, gerekse FSEK Madde 45 kapsamındaki pay ve takip hakkı alacaklarının zorlu ve şeffaf olmayan müzayede evi ve sanat galerisi ekosisteminden tespit edilip tahsil edilmesi, üst düzey bir hukuki uzmanlık gerektirir. Piyasada dolaşan "Tüm telif haklarımı devrettim" şeklinde düzenlenen, hukuken batıl olan ve ileride sanatçının elini kolunu bağlayarak hak kaybına sebep olan standart matbu belgeler yerine; spesifik, gelecekteki değer artışı (rant) risklerini gözeten, cayma haklarını barındıran ve manevi hakları koruyan özelleştirilmiş sözleşmelerin hazırlanması şarttır.

Eğer siz de bir yaratıcı, sanatçı, yazar, mirasçı (varis) veya fikri hak portföyü yöneten ticari bir işletme iseniz; fikri mülkiyet uyuşmazlıkları, marka tecavüzleri, tasarım taklitleri, mali hak tahsilatı ve telif ihlalleri konularında telafisi imkansız zararlara uğramamak için proaktif davranmalı ve vakit kaybetmeden yasal aksiyon almalısınız. Özellikle sanat ve ticaretin kalbi olan megakentlerde, güncel Yargıtay (11. Hukuk Dairesi) içtihatlarına, WIPO (Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü) standartlarına ve AB müktesebatına derinlemesine hakim tecrübeli bir Telif Avukatı ile çalışmak, eserlerinizden doğan adil ekonomik getiriyi maksimize etmenin ve hukuki güvenliğinizi sağlamanın en etkili yoludur.

FSEK ihlallerinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarının stratejik olarak planlanıp açılması, koruma sürelerinin (Madde 26) periyodik olarak denetlenmesi, şirketinizin telif hakkı devir sözleşmelerinin detaylı bir risk analizinden (due diligence) geçirilmesi ve pay ve takip hakkı (Madde 45) taleplerinizin müzayede şirketlerine resmi ihtarname yoluyla bildirilmesi için, derhal alanında uzman ve tecrübeli bir hukuki danışmanlık bürosundan profesyonel destek alınız.