MARKA İHLALİNDE İHTİYATİ TEDBİR: ŞARTLAR, TEMİNAT VE GÜNCEL YARGITAY KARARLARI

1. Giriş

1.1. İhtiyati Tedbirin Marka Hukukundaki Hayati Önemi

Marka uyuşmazlıklarında hak sahibini yıpratan çoğu zaman davanın sonucu değil, süresidir. Fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesinde açılan bir marka hakkına tecavüz davası; dilekçeler teatisi, bilirkişi incelemesi, istinaf ve temyiz aşamalarıyla birlikte yıllara yayılabilir. Bu süre boyunca taklit ürünün piyasada dolaşmaya devam etmesi, hak sahibine yalnızca satış kaybı olarak yansımaz.

Markanın temel işlevi, malın kaynağını gösteren bir güven işareti olmaktır. İltibas yaratan her yeni satış bu güveni biraz daha aşındırır; tüketicinin zihninde iki farklı işletme tek bir kaynak gibi birleşir ve markanın ayırt edici gücü sulanır. Hak sahibi, kendi adıyla anılan ama kalitesini denetleyemediği ürünlerin sonuçlarına katlanmak zorunda kalır.

Kurgusal bir örnek üzerinden ilerleyelim. Kozmetik sınıfında tescilli "TERAVİN" markasının sahibi, iki büyük pazaryerinde "TERAVİNE" ibaresiyle, neredeyse özdeş ambalajla ve üçte bir fiyatına satılan nemlendiricileri tespit etsin. Esas hakkındaki hüküm üç yıl sonra kesinleştiğinde hak sahibi lehine tazminata hükmedilse bile, bu süre içinde alerjik reaksiyon şikâyetlerinin asıl markaya yönelmesiyle oluşan itibar kaybı parayla tam olarak telafi edilemez. Kaybedilen müşteri çevresinin ve zedelenen itibarın parasal karşılığı, en ayrıntılı bilirkişi raporunda bile ancak tahmini olarak hesaplanabilir.

Kanun koyucu bu riski, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 389/1. maddesinde gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesini bağımsız bir tedbir sebebi olarak sayarak karşılamıştır. Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde mahkeme karşı tarafı dinlemeden de karar verebilir (HMK m. 390/2). Telafisi güç veya imkânsız zarar kavramı, marka hakkına tecavüz davalarında bu iki hükmün kesiştiği noktayı ifade eder.

Bu nedenle ihtiyati tedbir, marka davalarında asıl davanın yanında duran tali bir talep değildir. Uygulamada pek çok uyuşmazlık, tedbir kararının verilip verilmemesine göre ya kısa sürede sulhle kapanır ya da yıllarca sürecek bir yıpratma yargılamasına dönüşür. Öte yandan aynı araç, haksız kullanıldığında rakibin meşru faaliyetini durdurabilecek kadar güçlüdür; teminat ve haksız tedbir tazminatı bu gücün dengeleyicileridir.

1.2. SMK m. 159 ile HMK m. 389 Arasındaki İlişki

Marka hukukunda ihtiyati tedbir iki katmanlı bir normatif yapıya dayanır. Üst katmanda 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 159. maddesi, sınai mülkiyet haklarına özgü şartları ve tedbir türlerini düzenler. Alt katmanda HMK'nın 389 ila 399. maddeleri, talepten itiraza, teminattan haksız tedbir tazminatına kadar bütün usul çerçevesini kurar.

SMK madde 159/1'e göre dava açma hakkı olan kişiler, dava konusu kullanımın ülke içinde kendi haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde "gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını" ispat etmek şartıyla, verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere tedbir isteyebilir. Hüküm üç unsur içerir: talep hakkı, ülke içinde süren ya da hazırlığı yapılan bir tecavüz ve hükmün etkinliğini koruma amacı. Maddenin ikinci fıkrası tecavüz fiillerinin önlenmesiyle başlayan örnekleyici bir tedbir listesi verir; Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda ise HMK uygulanır.

Bu yapı iki yorum sorusunu beraberinde getirir. İlki, SMK m. 159'un HMK m. 389'daki tedbir sebebi şartını ortadan kaldırıp kaldırmadığıdır. Kanaatimizce SMK, hakkın varlığı ve ihlalin ülke içinde gerçekleşmesi bakımından özel bir ispat konusu getirmiş, ancak gecikmedeki sakınca şartını kaldırmamıştır. Bununla birlikte devam eden bir tecavüz niteliği gereği her gün yeni bir zarar doğurduğundan, marka davalarında tedbir sebebinin varlığı çoğu kez ihlalin kendisinden çıkarılabilir.

İkinci soru ispat ölçüsüne ilişkindir. SMK m. 159 "ispat etmek şartıyla" derken, HMK m. 390/3 talep edenden davanın esası yönünden haklılığını "yaklaşık olarak" ispat etmesini ister. SMK'daki ifadeyi tam ispat olarak okumak, geçici hukuki korumanın doğasıyla bağdaşmaz ve sınai mülkiyet alanında tedbiri fiilen işlevsiz bırakır. Bu konudaki kapsamlı bir doktora çalışmasında da hak sahibinin ihlali ya da yakın ve ciddi bir ihlal tehlikesini yaklaşık ispat ölçüsünde ortaya koymasının yeterli olduğu kabul edilmiştir (Özbey, Sınai Mülkiyet Kanununda İhtiyati Tedbirler, Kadir Has Üniversitesi, 2023). Kanun koyucunun "ispat" kelimesiyle anlattığı, iddianın soyut beyanla bırakılmayıp somut delillerle desteklenmesi zorunluluğudur.

Tedbir ihtiyacı yalnızca tecavüz davalarına özgü de değildir. Marka hükümsüzlüğü davalarında dava konusu tescilin yargılama sırasında devredilmesinin veya lisansa konu edilmesinin önlenmesi gibi tedbirler de sıklıkla talep edilir. Bu durumda tedbirin dayanağı ağırlıkla HMK m. 389'dur; ancak ölçüt değişmez: ileride verilecek hükmün kâğıt üzerinde kalmaması.

2. Marka İhlallerinde İhtiyati Tedbirin Hukuki Şartları

Marka ihlali nedeniyle ihtiyati tedbir talebinin kabulü, birbirine bağlı üç şartın birlikte değerlendirilmesine dayanır: davanın esası yönünden yaklaşık ispat, gecikmede sakınca veya ciddi zarar ihtimali ve kural olarak teminat. Bu ihtiyati tedbir şartları ayrı ayrı işaretlenen bir kontrol listesi gibi değil, birbirini dengeleyen bir sistem gibi işler. Kanaatimizce fumus güçlendikçe aciliyetin ispatı kolaylaşır ve teminatın kapsamı daralabilir; fumus zayıfladıkça mahkemenin ölçülülük denetimi sıkılaşır.

2.1. Yaklaşık İspat Kuralı

HMK m. 390/3 uyarınca tedbir talep eden, dilekçesinde tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Madde gerekçesine göre burada tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel bir kanaat yeterlidir; ancak düşürülmüş ispat ölçüsü ispatın hiç aranmayacağı anlamına gelmez. Hâkim iddiayı ağırlıklı ihtimal olarak doğru kabul ederken aksinin mümkün olduğunu da gözden kaçırmaz.

Marka davalarında yaklaşık ispat iki katmanda kurulur: hakkın varlığı ve talep edene aidiyeti ile ihlalin varlığı. Uygulamada tedbir taleplerinin önemli bir kısmı birinci katmanda değil, ikinci katmanda, yani ihlalin yeterince somutlaştırılamamasında düğümlenir.

2.1.1. Marka Hakkı Sahipliğinin İspatı

Birinci katmanın temel delili TÜRKPATENT sicil kaydı ve tescil belgesidir. Talep eden, tescilin yenileme bakımından geçerli olduğunu, hangi sınıflarda ve hangi mal veya hizmetler için verildiğini dosyaya koymalıdır. İhlal iddiası tescil kapsamı dışındaki mallara yöneliyorsa mal benzerliği ya da tanınmışlık ayrıca temellendirilmelidir.

Lisans alanın talep hakkı, SMK'nın lisans alanın dava açma yetkisine ilişkin hükümleri ile lisans sözleşmesinin içeriğine göre belirlenir; bu nedenle sözleşmenin ilgili hükümleri ve sicil kaydı dilekçeye eklenmelidir. Tescilsiz bir işarete dayanan taleplerde ise SMK m. 159 değil, haksız rekabet hükümleri ve Türk Ticaret Kanunu'nun haksız rekabete ilişkin tedbirleri düzenleyen 61. maddesi devreye girer. Bu durumda kullanımın yoğunluğu ve süresi hakkın kendisini oluşturduğundan ispat yükü belirgin biçimde ağırlaşır.

Tedbir aşamasında sıkça göz ardı edilen bir risk kullanmama savunmasıdır. SMK m. 29/2 uyarınca en az beş yıldır tescilli bir markaya dayanılan tecavüz davasında davalı kullanmama savunması ileri sürebilir ve ciddi kullanımın ispatlanamaması davanın reddine yol açar. Bu ihtimal, tedbir dilekçesine son beş yıla ait fatura, katalog ve reklam örneklerinin baştan eklenmesini gerektirir; aksi hâlde itiraz aşamasında yaklaşık ispat bütünüyle çökebilir.

Karşı tarafın olası savunmaları bakımından iki hüküm daha belirleyicidir. SMK m. 155, sonraki tarihli bir sınai mülkiyet hakkının önceki hak sahibinin açtığı tecavüz davasında savunma olarak ileri sürülemeyeceğini öngörür; dolayısıyla davalının sonradan elde ettiği tescil, yaklaşık ispatı kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Buna karşılık SMK m. 152 uluslararası tükenme ilkesini benimsediğinden, hak sahibinin rızasıyla yurt dışında piyasaya sürülmüş orijinal ürünlerin paralel ithalatına karşı tedbir istemek, ürünlerde değişiklik veya bozulma gibi haklı bir sebep gösterilmedikçe sonuç vermez.

2.1.2. İhlalin Varlığına Dair Kuvvetli Emareler

İkinci katmanda ispat yükünün ağırlığı ihlalin türüne göre değişir. SMK m. 7/2-a kapsamındaki çifte aynılık hâlinde, yani aynı işaretin aynı mallar için kullanıldığı taklit ürün dosyalarında karıştırılma ihtimali ayrıca aranmaz; ürün örneği, satış belgesi ve orijinal ürünle karşılaştırma çoğu kez yeterlidir. SMK m. 7/2-b kapsamındaki iltibas dosyalarında ise işaretlerin ve malların benzerliği, ilişkilendirme ihtimali dâhil karıştırılma ihtimali çerçevesinde bütünsel olarak değerlendirilir. Tanınmış markaya ilişkin SMK m. 7/2-c taleplerinde tanınmışlık ile haksız yarar veya ayırt edici karaktere zarar gibi ek unsurlar gerektiğinden, tedbir aşamasında en güç ispat alanı burasıdır.

Kurgusal bir vaka bu farkı somutlaştırır. 25. sınıfta tescilli "KARVENTA" markasının sahibi, bir pazaryerinde "KAR VENTA" ibaresi ve benzer bir dağ silueti taşıyan mont ve botların satıldığını tespit etsin. Hak sahibi sicil kaydını, noter tespitli ekran görüntülerini, faturalı bir test alımını, orijinal ve şüpheli ürünün yan yana fotoğraflarını ve ürün yorumlarındaki "orijinal sandım" türünden tüketici beyanlarını dosyaya koyduğunda, mahkemenin bilirkişiye gitmeden yaklaşık ispat kanaatine ulaşması için yeterli malzeme vardır. Aynı uyuşmazlıkta yalnızca iki ibarenin soyut karşılaştırmasına dayanan bir dilekçe ise büyük olasılıkla "iddiaların yargılamayı gerektirdiği" gerekçesiyle reddedilir.

Taklit ürün dosyalarında, ürünün neden orijinal olmadığını hologram, seri numarası, dikiş, malzeme ve ambalaj ayrıntılarıyla gösteren uzman görüşü (HMK m. 293) güçlü bir araçtır. Yargıtay 19. Ceza Dairesi de 2022 yılında verdiği ve uygulamada yakından izlenen bir kararında, fatura bulunmasa dahi taklit niteliğe ilişkin uzman mütalaasının arama ve el koyma için gereken makul şüpheyi oluşturabileceğini kabul etmiştir. Ceza muhakemesindeki bu yaklaşım, hukuk yargılamasındaki yaklaşık ispat ölçüsü için de kıyasen yol göstericidir.

2.2. Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hal veya Ciddi Zarar İhtimali (Periculum In Mora)

HMK m. 389/1 iki ayrı tedbir sebebi tanır: mevcut durumdaki bir değişiklik nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması veya imkânsızlaşması ile gecikme sebebiyle bir sakıncanın ya da ciddi bir zararın doğması. Marka davalarında ikinci sebep ağırlıklıdır; ancak birincisi de önemsiz değildir. Taklit stokunun elden çıkarılması, kalıpların yok edilmesi, ihtilaflı alan adının veya tescilin üçüncü kişiye devredilmesi tipik "mevcut durum değişikliği" riskleridir.

Öğretide tartışmalı olan soru, marka hakkına tecavüz hâlinde ciddi zararın kendiliğinden var sayılıp sayılamayacağıdır. Bir görüşe göre devam eden her tecavüz markanın kaynak gösterme işlevini aşındırdığından zarar ihlalin doğal sonucudur. Karşı görüş ise bu yaklaşımın tedbiri otomatik hâle getireceğini ve talep edeni somut zarar gösterme yükünden haksız biçimde kurtaracağını savunur.

Kanaatimizce isabetli olan bir fiili karine yaklaşımıdır. Çifte aynılık ve açık taklit hâllerinde ciddi zararın varlığı ihlalin niteliğinden çıkarılmalıdır; aynı işareti taşıyan düşük kaliteli ürünün piyasadaki her günü, ölçülmesi güç bir itibar kaybı demektir. Buna karşılık yıllardır farklı bölgelerde bir arada var olan iki işletme arasındaki iltibas tartışmasında talep eden, gecikmenin neden bugün ve somut olarak zarar doğurduğunu ayrıca göstermelidir.

Bu değerlendirmede şu ölçütler yol göstericidir: ürünün niteliği (kozmetik, gıda, ilaç veya otomotiv yedek parçası gibi sağlık ve güvenliği etkileyen ürünler), satış kanalının yaygınlığı, ürünün mevsimsel olup olmadığı, davalının mali durumu nedeniyle tazminatın tahsil edilememe riski, delillerin kaybolma ihtimali ve talep edenin kendi davranışı. Son ölçüt uygulamada belirleyicidir: ihlali aylarca, hatta yıllarca bilip sessiz kalan hak sahibinin aciliyet iddiası inandırıcılığını yitirir.

Bayram satışlarının belirleyici olduğu lokum pazarından kurgusal bir örnek verelim. Tescilli "LOKSERA" markasının sahibi, Ramazan Bayramı'na üç hafta kala zincir marketlerde "LOKSERRA" ibareli ve neredeyse aynı ambalajlı kutuların satışa sunulduğunu tespit etsin. Esas hakkındaki hükmü beklemek, sezonun kaybedilmesi ve tüketicinin düşük kaliteli ürünü asıl markayla özdeşleştirmesi anlamına gelir; gecikmedeki sakınca burada açıkça kendini gösterir. Aynı hak sahibi, sekiz yıldır başka bir ilde faaliyet gösteren ve varlığını bildiği bir işletmeye karşı bir anda tedbir istediğinde ise mahkemenin aciliyet konusunda kuşku duyması doğaldır.

Karşılaştırmalı hukuk da benzer bir gerilimi yansıtır. ABD'de Yüksek Mahkeme'nin eBay v. MercExchange (2006) ve Winter v. NRDC (2008) kararlarından sonra telafisi imkânsız zararın otomatik olarak kabul edilemeyeceği yönünde bir eğilim oluşmuş; Kongre, 2020 tarihli Trademark Modernization Act ile marka davalarında, haklılık ihtimali gösterildiğinde telafisi imkânsız zararın varlığına ilişkin aksi ispatlanabilir bir karineyi kanun düzeyinde yeniden tesis etmiştir (15 U.S.C. § 1116(a)). Alman uygulamasında ise hak sahibinin ihlali öğrendikten sonra uzun süre beklemesi, aciliyetin kendi davranışıyla çürütülmesi (Selbstwiderlegung der Dringlichkeit) olarak değerlendirilir. İki sistem aynı noktada buluşur: aciliyet karinesi, hak sahibinin kendi gecikmesiyle çürüyebilir.

Tedbir sebebinin varlığı tedbirin kapsamını da belirler. HMK m. 391/1 mahkemeye sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verme yetkisi verirken, madde gerekçesi hâkimden tarafların menfaat dengesini gözetmesini ister. Taklit stokuna el koyma ile bütün bir üretim tesisinin faaliyetinin durdurulması aynı ağırlıkta tedbirler değildir; ölçülülük ilkesi, ihlali durduracak en dar ve en hafif tedbirin seçilmesini gerektirir.

2.3. Teminat Gösterme Yükümlülüğü ve İstisnaları

HMK m. 392/1'e göre ihtiyati tedbir talep eden, haksız çıkması hâlinde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin uğrayacağı muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep resmî belgeye veya başkaca kesin bir delile dayanıyorsa ya da durum ve koşullar gerektiriyorsa mahkeme, gerekçesini açıkça göstermek şartıyla teminat almayabilir; adli yardımdan yararlanan kişiden ise teminat istenmez.

Marka davalarında teminatsız tedbir istisna olarak kalmalıdır. Tescil belgesi resmî belgedir, ancak yalnızca hakkın varlığını ispatlar, ihlalin varlığını değil; bu nedenle yalnızca tescil belgesine dayanarak teminattan muafiyet istemek kural olarak isabetli değildir. Davalının ihlali yazılı olarak kabul ettiği, gümrük tutanağı ve hak sahibinin taklit analiziyle ürünlerin sahteliğinin açıkça ortaya konduğu ya da kamu sağlığını tehdit eden sahte ürünlerin söz konusu olduğu dosyalarda ise "durum ve koşullar" istisnası gerekçeli olarak işletilebilir.

Teminatın tutarı Kanun'da belirlenmemiştir. Uygulamada sıkça görülen yöntem, dava değerinin belirli bir yüzdesinin teminat olarak belirlenmesidir. Oysa marka hakkına tecavüz davalarında dava değeri çoğu kez belirsiz alacak ya da sembolik bir tutar olarak gösterildiğinden, bu yöntem davalının gerçek riskini yansıtmaz. Doğru ölçü, tedbirin yürürlükte kalacağı muhtemel süre boyunca davalının uğrayabileceği satış kaybı, stok değer kaybı ve depolama giderleri ile tedbirden etkilenecek bayi gibi üçüncü kişilerin zararıdır. Talep edenin kısa bir ekonomik değerlendirme eşliğinde gerekçeli bir teminat önerisi sunması hem mahkemenin işini kolaylaştırır hem de talebin kabul edilme ihtimalini artırır.

Teminatın iadesi HMK m. 392/2'de düzenlenmiştir: asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden veya tedbirin kalkmasından itibaren bir ay içinde tazminat davası açılmazsa teminat iade edilir. Anayasa Mahkemesi 11.12.2025 tarihli kararında (E. 2025/255, K. 2025/248), bu bir aylık sürenin tazminat davasının açılma süresine değil teminatın iadesine ilişkin olduğunu belirterek itiraz başvurusunu açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur. Uygulama bakımından sonuç şudur: tedbirden zarar gören taraf teminatın güvencesinden yararlanmak istiyorsa bir ay içinde dava açmalıdır; HMK m. 399/3'teki bir yıllık süre dava hakkını korur, teminatı korumaz.

Teminatın bir de ters yönü vardır. HMK m. 395'e göre aleyhine tedbir verilen kişi, mahkemece kabul edilecek teminatı göstererek tedbirin değiştirilmesini veya kaldırılmasını isteyebilir; madde gerekçesine göre bu konudaki kararlara karşı kanun yolu öngörülmemiştir. Marka davalarında bu imkân dikkatle kullanılmalıdır, çünkü para teminatı taklit ürünün piyasada dolaşmasıyla oluşan kaynak karışıklığını gidermez. SMK m. 159/2 ise tedbir türleri arasında muhtemel zararların tazmini için teminat verilmesine de yer verir; öğretide "ters teminat" olarak da anılan bu araç, ihlalin henüz yeterince açık olmadığı ancak zararın sonradan tahsilinin riskli göründüğü dosyalarda faaliyeti durdurmaya göre daha ölçülü bir çözüm sunabilir.

Karşılaştırmalı açıdan TRIPS m. 50/3 ve 2004/48/AT sayılı Fikri Mülkiyet Haklarının Uygulanmasına İlişkin Direktif (Enforcement Directive) m. 9/6 da mahkemelere, talep edenden yeterli teminat veya eşdeğer bir güvence isteme yetkisi tanır. Türk hukukunun teminat rejimi bu bakımdan uluslararası standartla uyumludur; sorun düzenlemede değil, teminat tutarının belirlenmesindeki yöntem eksikliğindedir.

3. Uygulamada En Çok Karşılaşılan İhtiyati Tedbir Türleri 

SMK m. 159/2'deki tedbir türleri örnek niteliğindedir; HMK m. 391/1 ise mahkemeye sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verme yetkisi tanır. Marka ihlali ihtiyati tedbir uygulamasında dört alan öne çıkar: gümrük, pazaryerleri, alan adları ve üretim yerleri. Her birinde tedbirin başarısı, hukuki şartlardan çok kararın doğru muhataba, doğru zamanda ve icra edilebilir bir dille yöneltilmesine bağlıdır.

3.1. Gümrüklerde El Koyma ve Durdurma Kararları

Gümrükteki koruma, idari ve yargısal iki aşamadan oluşur. 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 57. maddesi ile Gümrük Yönetmeliği'nin 100 ila 111. maddeleri uyarınca gümrük idaresi, hak sahibinin başvurusu üzerine ya da açık belirtiler varsa re'sen, fikri ve sınai hakları ihlal ettiğinden şüphelenilen eşyanın işlemlerini durdurur veya eşyayı alıkoyar. Başvuruya hakkın Türkiye'de tescil edildiğini gösteren belge eklenmesi zorunludur.

Bu idari durdurma kendi başına kalıcı bir koruma sağlamaz. Hak sahibi, durdurmanın bildiriminden itibaren on iş günü içinde esas hakkında dava açmak veya yetkili mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almak zorundadır; bu süre haklı durumlarda uzatılabilir, ancak bozulabilir eşyada üç iş günüdür ve uzatılamaz. Süre kaçırılırsa eşya, beyan sahibinin talep ettiği gümrük rejimine göre işlem görür. Eşya sahibinin eşyayı imha edilmek üzere gümrüğe terk etmeye muvafakat ettiği hâllerde ise mahkemeye gitmeden basitleştirilmiş bir imha yolu da işletilebilir.

Uygulamadaki asıl sorun, birbirine bağlı üç ayrı saatin aynı anda işlemesidir. Gümrüğün on iş günlük süresi devam ederken, tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanmasının talep edilmesi gerekir (HMK m. 393); dava açılmadan alınan tedbirlerde ise uygulama talebinden itibaren iki hafta içinde esas hakkındaki davanın açılması zorunludur (HMK m. 397/1). Bu sürelerden birinin kaçırılması, tedbirin kendiliğinden kalkması veya eşyanın serbest bırakılması sonucunu doğurur.

Kurgusal bir örnekle süreci izleyelim. Mersin Limanı'na gelen bir konteynerde, 25. sınıfta tescilli "VELNORA" markasını taşıyan altı bin çift spor ayakkabı gümrükçe durdurulsun. Hazırlıklı bir hak sahibi ilk iki gün içinde gümrükten aldığı fotoğraflar ve numuneler üzerinden sahtelik analizini tamamlar, üçüncü gün teminat önerisiyle birlikte karşı taraf dinlenmeden tedbir talebinde bulunur ve kararı alır almaz gümrük idaresine bildirerek uygulamayı başlatır. Hazırlıksız bir hak sahibi ise vekâletname, tescil belgeleri ve teminat mektubu için geçen günlerde süreyi kaçırır.

Bu nedenle gümrük başvurusu yapan her marka sahibinin önceden hazırlanmış bir "tedbir dosyası" bulundurması gerekir: güncel sicil kayıtları, orijinal ürünün ayırt edici özelliklerini gösteren teknik bir doküman, yetkili dağıtım kanallarının listesi ve bankayla önceden konuşulmuş bir teminat mektubu düzeni. Tedbir talebinin esas hakkında görevli ve yetkili fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesine yöneltilmesi gerektiği de unutulmamalıdır (HMK m. 390/1).

Gümrükte verilen tedbirin haksız çıkma riski de teorik değildir. Bölüm 5.1'de ele alınan bir Yargıtay kararına konu uyuşmazlıkta, marka hakkına tecavüz iddiasıyla alınan tedbir üzerine bir bayideki ve davacının iddiasına göre Mersin'deki gümrüklü sahadaki ürünlere el konulmuş; tecavüz davası sonunda kısmen reddedilince tedbirin muhatabı haksız tedbir tazminatı talep etmiştir.

3.2. E-Ticaret Platformlarında (Pazaryerlerinde) İhlal Eden Ürünlerin Yayından Kaldırılması

6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 7416 sayılı Kanunla değişik 9/3. maddesi, 1 Ocak 2023'ten bu yana pazaryerleri için özel bir şikâyet mekanizması öngörür. Buna göre elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcı, hak sahibinin bilgi ve belgeye dayanan şikâyeti üzerine ürünü yayımdan kaldırır ve durumu satıcıya ve hak sahibine bildirir; satıcının şikâyetin aksini gösteren bilgi ve belgeye dayanan itirazı üzerine ise ürünü yeniden yayımlar. Hükmün son cümlesi, ilgililerin genel hükümlere göre yargı mercilerine başvurma haklarını saklı tutar.

29.12.2022 tarihli ve 32058 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Ticaret Aracı Hizmet Sağlayıcı ve Elektronik Ticaret Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik bu mekanizmayı ayrıntılandırmıştır. Yönetmeliğe göre şikâyete konu ürün 48 saat içinde yayımdan kaldırılır; satıcının itirazı açıkça haklı görülürse ürün 24 saat içinde yeniden yayımlanır. Platformun incelemesi sunulan belgelerle sınırlıdır ve yeni belge sunulmadıkça aynı ürün ve aynı iddiaya ilişkin şikâyetler yeniden işleme alınmaz.

Bu sistem hızlıdır, ancak kırılgandır. Satıcı bir toptancıdan alınmış gibi görünen faturaları sunarak ürünü 24 saat içinde yeniden yayına aldırabilir; hak sahibi ise yeni belge olmadan aynı şikâyeti tekrarlayamaz. İdari uyar-kaldır aşaması bu noktada tükenir ve kalıcı korumanın tek yolu ihtiyati tedbir olur. Bu nedenle pazaryeri şikâyeti, tedbir sürecinin alternatifi değil, onun ilk ve delil üreten aşaması olarak görülmelidir.

Tedbir talebi üç unsuru içerecek şekilde kurgulanmalıdır. Birincisi, satıcıya yönelik satış yasağıdır. İkincisi, platforma müzekkere yazılarak URL, ürün numarası ve mağaza adı belirtilmiş ilanların kaldırılması ve aynı satıcı tarafından aynı işaretle yeniden listelenmesinin önlenmesidir. Üçüncüsü, satıcının kimlik bilgileri ile ilgili ürünlere ait satış kayıtlarının dosyaya getirtilmesidir; bu kayıtlar ileride tazminatın hesaplanmasında belirleyici olur.

Tedbirin kapsamı çizilirken genel izleme yasağı akılda tutulmalıdır. 5651 sayılı Kanun'un 5/1. maddesi yer sağlayıcıya içeriği kontrol etme ve hukuka aykırılık araştırma yükümlülüğü yüklemez. Avrupa Birliği Adalet Divanı da L'Oréal v eBay (C-324/09) kararında aracılara aynı satıcının aynı türden ihlallerini önlemeye yönelik tedbirler yöneltilebileceğini, ancak bunun genel ve aktif bir izleme yükümlülüğüne dönüşemeyeceğini kabul etmiştir. Tedbir bu nedenle "satıcı, ürün ve işaret" üçlüsüyle sınırlanmış, ileriye dönük ama belirli bir dille yazılmalıdır.

Kurgusal "TERAVİN" örneğine dönelim. Hak sahibinin şikâyeti üzerine ilanlar 48 saat içinde kaldırılır; satıcı bir toptancı faturasıyla itiraz eder ve ürünler ertesi gün yeniden yayındadır. Hak sahibi bunun üzerine test alımı, noter tespiti ve uzman görüşüyle mahkemeye başvurur; mahkeme iki platformdaki otuz yedi ilanın kaldırılmasına, aynı satıcıların aynı ibareyle yeniden ilan vermesinin önlenmesine ve satış kayıtlarının dosyaya getirtilmesine karar verir. Karara uymayanlar bakımından HMK m. 398'deki bir aydan altı aya kadar disiplin hapsi yaptırımı, tedbirin caydırıcı gücünü oluşturur.

3.3. Alan Adı (Domain Name) Uyuşmazlıklarında Tedbir Kararları

SMK m. 7/3-d, markanın internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde ve hak veya meşru bir bağlantı olmaksızın alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılmasının yasaklanabileceğini açıkça düzenler. Alan adı uyuşmazlıklarında ihtiyati tedbirin işlevi çoğu zaman ihlali durdurmaktan önce, alan adının yargılama sırasında el değiştirmesini önlemektir; bu yönüyle HMK m. 389/1'deki "mevcut durumda değişiklik" sebebinin tipik bir uygulamasıdır.

Uygulamada üç tür tedbir istenir: alan adının devir ve temlikinin yasaklanması, alan adı üzerinden yapılan yayının veya yönlendirmenin durdurulması ve gerektiğinde erişimin engellenmesi. Alan adının tedbiren davacıya devri ise kural olarak isabetli değildir. Devir, asıl davada istenen sonucu geri dönülmesi güç biçimde gerçekleştirir; tedbirin geçiciliği ilkesi, kilitleme ve kullanım yasağıyla yetinilmesini gerektirir.

".tr" uzantılı alan adlarında 14 Eylül 2022'den bu yana Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletilen TRABİS sistemi uygulanmaktadır. Bu sistemde uyuşmazlıklar, uyuşmazlık çözüm hizmet sağlayıcıları bünyesindeki hakemlerce karara bağlanır. Kötü niyet ölçütünün tescil "veya" kullanım bakımından aranması, UDRP'nin tescil "ve" kullanımı birlikte arayan yaklaşımına göre hak sahibi lehine daha yumuşak bir standarttır. Bu hızlı yol tercih edilse bile, süreç sırasında alan adının devredilmesi veya zarar verici kullanımın sürmesi riski varsa mahkemeden tedbir istenmesi gerekir.

Kurgusal bir örnek verelim. Yazılım hizmetlerinde tescilli "NORVEL" markasının sahibi, bir rakibin "norvel-destek.com.tr" alan adını alarak müşterileri kendi sitesine yönlendirdiğini tespit etsin. Doğru tedbir talebi; alan adının üçüncü kişilere devrinin yasaklanması, yönlendirmenin durdurulması ve kayıt kuruluşuna bu yönde müzekkere yazılmasıdır. Alan adının davacıya devri ise asıl davada, hükümle birlikte istenmelidir.

3.4. Üretim Araçlarına ve İhlale Konu Ürünlere Fiilen El Konulması

SMK m. 159/2, tecavüz teşkil eden ürünlere ve bunların üretiminde münhasıran kullanılan vasıtalara el konulmasını ve bunların saklanmasını tedbir türleri arasında sayar. HMK m. 391/1 de muhafaza altına alma ve yediemine tevdii açıkça örnekler. Tedbirin uygulanması, kararın verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmelidir; uygulama, kararı veren mahkemenin yargı çevresindeki veya malın bulunduğu yerdeki icra dairesi aracılığıyla yapılır (HMK m. 393).

Üretim yerine yönelik tedbirlerde başarının anahtarı sürprizdir. Karşı tarafın önceden haberdar olduğu bir başvuru, stokların ve kalıpların birkaç saat içinde başka bir adrese taşınmasıyla sonuçsuz kalabilir. Bu nedenle bu tür taleplerin karşı taraf dinlenmeden incelenmesi (HMK m. 390/2) ve delil tespiti ile birlikte istenmesi uygun olur; tespit tutanağı, üretim kapasitesini ve stok miktarını belgeleyerek hem yaklaşık ispatı hem de ileride tazminat hesabını güçlendirir.

Ölçülülük sınırını burada bizzat Kanun çizer: SMK m. 159/2'deki "münhasıran" kaydı, el koymanın yalnızca ihlal için kullanılan kalıp, klişe, etiket, ambalaj ve baskı şablonlarına yöneltilmesini gerektirir. Genel amaçlı dikiş veya enjeksiyon makinelerine el konulması bu sınırı aşar ve haksız tedbir tazminatı riskini büyütür. Karşılaştırmalı hukukta da Enforcement Directive m. 10, düzeltici tedbirleri ihlal eden ürünlerin yanında yalnızca bunların üretiminde esas olarak kullanılan malzeme ve aletlere yöneltir.

Kurgusal bir atölye örneği bu sınırı gösterir. "TELVORİN" markalı çantaların sahte etiketlerle üretildiği bir atölyede yapılan tedbir uygulamasında bin iki yüz çanta, üç kalıp ve yirmi bin etiket muhafaza altına alınır; dikiş makineleri ise yerinde bırakılır. Bu ayrım, atölyenin meşru üretimini durdurmadan ihlali keser ve tedbirin itiraz aşamasında ayakta kalma ihtimalini artırır.

Cezai yol ise stratejik bir alternatif olarak her zaman masadadır. SMK m. 30'da düzenlenen marka hakkına tecavüz suçu nedeniyle yapılacak şikâyet üzerine, sulh ceza hâkimliğinden arama ve el koyma kararı istenebilir. Ceza yolu sürpriz etkisi bakımından güçlüdür; ancak tedbirin kapsamı üzerindeki kontrol hak sahibinde değildir. Hukuk yolundaki ihtiyati tedbir ise kapsamı talep edenin çizdiği, tazminat davasıyla doğrudan bağlantılı bir koruma sağlar. İki yolun birlikte kullanıldığı dosyalarda aynı eşya üzerinde çelişkili muhafaza kararları doğmamasına özen gösterilmelidir.

4. İhtiyati Tedbir Yargılamasında Güncel Sorunlar ve Bilirkişi İncelemesi

Mevzuatın sunduğu araçlar ile uygulamanın ürettiği sonuçlar arasında belirgin bir mesafe vardır. Bu mesafenin üç kaynağı öne çıkar: tedbirin esas hakkında hüküm gibi algılanması, bilirkişi incelemesine aşırı bağımlılık ve tedbirin rekabet aracı olarak kötüye kullanılması.

4.1. Hâkimlerin "Esas Hakkındaki Hüküm" Gibi Karar Vermekten Kaçınma Eğilimi

Usul hukukunun klasik kuralına göre ihtiyati tedbir, asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmamalıdır. HMK m. 391'in gerekçesi bu kuralı tekrarlar; ancak aynı gerekçe, kuralın eda veya düzenleme amaçlı tedbirlere engel olmadığını ve bu tedbirlerin görünüşte asıl davadaki sonucu doğursa bile geçici nitelik taşıdığını açıkça belirtir.

Marka davalarında bu ayrım belirleyicidir. Tecavüzün durdurulması davası ile ihlalin tedbiren durdurulması talebi içerik olarak örtüşür; ret kararlarının önemli bir kısmı da tam bu örtüşmeyi gerekçe gösterir. Oysa SMK m. 159/2, tecavüz teşkil eden fiillerin durdurulmasını ve önlenmesini tedbir türleri arasında açıkça saymıştır. Kanun koyucunun bilerek kabul ettiği bir örtüşmeyi ret gerekçesine dönüştürmek kanunun açık hükmüyle bağdaşmaz; öğretide de esası çözen tedbir yasağının sınai mülkiyet alanında yumuşatıldığı kabul edilmektedir.

Uygulamadaki ikinci sorun gerekçe eksikliğidir. "Yaklaşık ispat şartı oluşmadığından" veya "iddiaların yargılamayı gerektirdiğinden" gibi kalıp ifadelerle verilen ret kararları, hangi delilin neden yetersiz görüldüğünü göstermez. Kanun koyucu 7251 sayılı Kanun ile 2020 yılında HMK m. 391/3'ü değiştirerek ihtiyati tedbir talebinin reddi kararının gerekçeli olarak verileceğini ayrıca hükme bağlamıştır. Kalıp gerekçeler bu nedenle hem bu hükme hem de Anayasa m. 141/3'teki gerekçe zorunluluğuna aykırıdır.

Kanaatimizce doğru ölçüt "esasla örtüşme" değil, "geri döndürülemezlik"tir. Sorulması gereken soru şudur: tedbir haksız çıkarsa eski hâle dönmek mümkün müdür? Kullanım yasağı geri döndürülebilir; tedbir kalktığında davalı faaliyetine devam eder ve zararı teminattan karşılanır. Buna karşılık ürünlerin imhası, alan adının devri veya hükmün ilanı geri döndürülemez sonuçlar doğurur ve tedbir aşamasında kural olarak istenmemelidir.

Yapısal bir sorun da içtihat birliğinin eksikliğidir. HMK m. 391/3 uyarınca tedbir kararlarına karşı başvurular öncelikle incelenip kesin olarak karara bağlanır; HMK m. 362/1-f de geçici hukuki korumalara ilişkin bölge adliye mahkemesi kararlarını temyiz dışında bırakır. Böylece marka davalarında tedbir standartlarını belirleyen merci fiilen bölge adliye mahkemelerinin ilgili daireleri olur ve daireler arasındaki yaklaşım farkları Yargıtay denetimiyle giderilemez. Bu boşluğu kapatmanın en gerçekçi yolu, bölge adliye mahkemelerinin tedbir kararlarının sistematik olarak yayımlanmasıdır.

4.2. Bilirkişi Raporlarının İhtiyati Tedbir Kararlarına Etkisi

HMK m. 266'ya göre bilirkişiye ancak çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren hâllerde başvurulur; genel bilgi, tecrübe veya hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözülebilecek konularda bilirkişiye gidilemez. HMK m. 279/4 ise bilirkişinin raporunda hâkim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamayacağını öngörür.

Marka uyuşmazlığında karıştırılma ihtimali, ortalama tüketicinin algısı üzerinden yapılan hukuki bir değerlendirmedir. İhtisas mahkemesi hâkimi, işaretlerin görsel, işitsel ve kavramsal karşılaştırmasını kendisi yapabilecek donanımdadır. Buna rağmen uygulamada tedbir talepleri sıklıkla bilirkişi raporu beklenerek karara bağlanmakta, raporun aylar sonra dosyaya girmesiyle tedbirin amacı fiilen ortadan kalkmaktadır.

Bir fikri mülkiyet bilirkişisi gözünden bakıldığında sorun, bilirkişinin varlığında değil, ona sorulan sorudadır. "Markalar arasında iltibas var mıdır?" ya da "davalının eylemi tecavüz oluşturur mu?" soruları bilirkişiye yöneltilmemesi gereken hukuki sorulardır. Bilirkişiye uygun sorular ise şunlardır: şüpheli ürünün orijinal üründen hangi teknik özelliklerle ayrıldığı, ilgili sektördeki tüketici kitlesinin satın alma alışkanlıklarına ilişkin veriler, tanınmışlık iddiasını destekleyen pazar verilerinin metodolojik değeri ve tedbirin davalıda doğurabileceği zararın teminata esas tahmini.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.03.2019 tarihli kararı (E. 2017/152, K. 2019/356), heyet içinde marka ve tasarım uzmanlarının bir yönde, reklam ve pazarlama uzmanının diğer yönde görüş bildirdiği bir dosyada çoğunluk görüşüyle yetinilmeyerek yeni bir heyetten rapor alınmasını istemiştir. Bu titizlik esas hakkındaki yargılama için anlaşılırdır; ancak aynı yaklaşımın tedbir aşamasına taşınması tedbiri anlamsızlaştırır.

Patent uyuşmazlıklarında teknik karmaşıklık nedeniyle tedbir için bilirkişi raporunun beklenmesi daha savunulabilir bir pratiktir. Nitekim bir bölge adliye mahkemesi, rapor alınmadan verilen tedbirlerden birini sonradan alınan rapor ışığında kaldırmıştır. Marka uyuşmazlıklarının büyük çoğunluğu ise böyle bir teknik derinlik taşımaz; sahtelik incelemesi gibi gerçekten teknik olan sorular da kısa süreli ve sınırlı bir ön incelemeyle cevaplanabilir.

Önerimiz üç aşamalıdır. Birincisi, marka tedbirlerinde kural olarak bilirkişiye gidilmeden, dosyadaki belgeler ve gerekirse kısa bir duruşmayla karar verilmesidir. İkincisi, gerçekten teknik bir soru varsa bir ila iki hafta içinde tamamlanacak, soruları önceden sınırlandırılmış bir ön inceleme yaptırılmasıdır. Üçüncüsü, tarafların sunduğu uzman görüşlerinin (HMK m. 293), bilirkişi raporu yerine geçmese de yaklaşık ispat kanaatini besleyen bir delil olarak ciddiyetle değerlendirilmesidir. Tedbir sonradan alınan raporla çelişirse HMK m. 396 uyarınca değişen koşullara göre kaldırılabilir; sistemin güvencesi de budur.

4.3. Kötüniyetli İhtiyati Tedbir Talepleri ve Haksız İhtiyati Tedbir Tazminatı (HMK m. 399)

İhtiyati tedbirin gücü, onu rekabet aracı olarak kullanmak isteyenler için de caziptir. Uygulamada sık görülen kötüye kullanma örnekleri şunlardır: yabancı bir markanın Türkiye'de kötü niyetle tescil ettirilerek gerçek hak sahibinin distribütörüne karşı tedbir istenmesi, kampanya dönemlerinden hemen önce rakibin pazaryeri ilanlarının kaldırtılması ve zayıf bir benzerlik iddiasıyla bütün bir ürün hattının durdurulmasının talep edilmesi.

HMK m. 399/1'e göre lehine tedbir kararı verilen taraf, talep anında haksız olduğu anlaşılırsa ya da tedbir kendiliğinden kalkar veya itiraz üzerine kaldırılırsa, haksız ihtiyati tedbir nedeniyle uğranılan zararı tazminle yükümlüdür. Hüküm kusur aramadığından bu sorumluluk, öğretide ve uygulamada ağırlıklı olarak kusursuz sorumluluk olarak nitelendirilir. Tedbiri talep edenin iyi niyetli olması sorumluluğu ortadan kaldırmaz; kötü niyet ise ayrıca HMK m. 329'daki yaptırımları ve hakkın kötüye kullanılması yasağını (TMK m. 2) gündeme getirir.

Tedbirin yalnızca bir kısmının haksız çıkması da mümkündür. Tecavüz davasının kısmen kabul edildiği dosyalarda haksızlık, reddedilen kısım bakımından değerlendirilir ve tazminat bu kısımla sınırlı kalır. Tazmin edilecek zarar kalemleri tipik olarak stok değer kaybı, yoksun kalınan kâr, depolama giderleri, bayilere yapılan iadeler ve ticari itibar kaybıdır.

Süreler bu alanda belirleyicidir ve üç ayrı süre birbirine karıştırılmamalıdır. Teminatın güvencesini korumak için asıl hükmün kesinleşmesinden veya tedbirin kalkmasından itibaren bir ay içinde dava açılmalıdır (HMK m. 392/2). Dava hakkı ise hükmün kesinleşmesinden veya tedbirin kalkmasından itibaren bir yıl içinde zamanaşımına uğrar (HMK m. 399/3); Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2025 yılında bu özel sürenin genel haksız fiil zamanaşımının önüne geçtiğini açıkça vurgulamıştır (bkz. 5.1). Ticari nitelikteki uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuk nedeniyle sürenin hesabında arabulucuya başvuru tarihi esas alınır.

Kurgusal bir vaka riskin boyutunu gösterir. Bir tacir, Türkiye'de henüz tescili bulunmayan yabancı "LUNARIS" kozmetik markasını kendi adına tescil ettirir ve bu tescile dayanarak markanın resmî ithalatçısına karşı tedbir alır; bayram sezonundan önce depodaki kırk bin ürün muhafaza altına alınır. İthalatçı karşı davayla, kötü niyetli tescil gerekçesiyle (SMK m. 6/9) marka hükümsüzlüğü talep eder ve kazanır. Bu noktada tedbir talep eden, sezon kaybından depolama giderlerine kadar bütün zararlardan kusursuz olarak sorumludur. İthalatçının yapması gereken ise teminatın iadesini engellemek için bir ay içinde tazminat davası açmaktır.

5. Türk ve Karşılaştırmalı Hukukta Örnek İçtihat İncelemeleri

5.1. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Güncel (2020 ve Sonrası) Kararlarından Örnekler

Yargıtay'ın ihtiyati tedbir hakkında doğrudan verdiği kararlar, bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesinden bu yana oldukça sınırlıdır. Bunun nedeni yapısaldır: HMK m. 391/3 tedbire ilişkin kanun yolu başvurularının kesin olarak karara bağlanacağını öngörür, HMK m. 362/1-f ise geçici hukuki korumalara ilişkin bölge adliye mahkemesi kararlarını temyiz dışında bırakır. Bölge adliye mahkemeleri faaliyete geçmeden önce de Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, 21.02.2014 tarihli kararıyla (E. 2013/1, K. 2014/1) ilk derece mahkemelerinin tedbir kararlarına karşı temyiz yolunun kapalı olduğunu kabul etmişti.

Bu nedenle Yargıtay, marka hukukunda tedbir standardını doğrudan değil, iki dolaylı kanaldan şekillendirir: haksız tedbir tazminatı davaları ve yaklaşık ispatın içeriğini belirleyen esasa ilişkin marka içtihadı. Aşağıdaki kararlar bu iki kanalın güncel örnekleridir.

5.1.1. Yargıtay 11. HD, E. 2024/3481, K. 2025/1894, T. 18.03.2025: Haksız Tedbir Tazminatında Özel Zamanaşımı

Uyuşmazlığın kökeni, İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde görülen bir marka hakkına tecavüz davasıdır. Tazminat davasının davacısının iddiasına göre, o davada alınan tedbir üzerine İstanbul'daki bir bayiden ve Mersin'deki gümrüklü sahadan ürünlere el konulmuş, bu durum piyasada duyulmuş ve ticari itibar zedelenmiştir. Tecavüz davası kısmen reddedilerek 15.06.2020 tarihinde kesinleşmiş; tedbirin muhatabı ise 14.06.2022 tarihinde arabulucuya başvurarak belirsiz alacak olarak 200.000 TL maddi ve 800.000 TL manevi tazminat talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi talebi HMK m. 399/3'teki bir yıllık süre nedeniyle reddetmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi ise sonucu doğru bulmakla birlikte gerekçeyi değiştirmiş ve genel haksız fiil zamanaşımını uygulamıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, somut olaya özgü düzenleme olan HMK m. 399/3'ün uygulanması gerektiğini, sürenin hükmün kesinleşme tarihinden itibaren işlediğini ve genel haksız fiil hükümlerine göre hesap yapılmasının hatalı olduğunu belirterek bölge adliye mahkemesi kararını gerekçesini düzelterek onamıştır.

Karar üç açıdan önemlidir. Birincisi, HMK m. 399/3'ün haksız tedbir tazminatı bakımından özel ve öncelikli bir hüküm olduğunu açıkça teyit eder. İkincisi, sürenin başlangıcı olarak hükmün kesinleşme tarihi gibi objektif bir anı esas alır; zarar görenin bu tarihi sonradan öğrenmesi sonucu değiştirmez. Üçüncüsü, uygulamaya şu dersi verir: tedbirin muhatabı, esas davanın kesinleşmesini yakından izlemeli; teminatın güvencesi için bir ay, dava hakkı için bir yıl içinde harekete geçmelidir.

5.1.2. Yargıtay 11. HD, E. 2020/8380, K. 2022/3948, T. 24.05.2022 ve E. 2020/1455, K. 2022/4194, T. 30.05.2022: SMK m. 155 ve Tescil Savunmasının Sınırı

SMK m. 155, sonraki tarihli sınai mülkiyet hakkının önceki tarihli hak sahibinin açtığı tecavüz davasında savunma olarak ileri sürülemeyeceğini öngörür. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, biri marka diğeri tasarım hakkına ilişkin bu iki kararında, tescile rağmen tecavüzün varlığının kabul edilebileceğini, ancak tazminat koşullarının ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Daireye göre bu değerlendirmede tescillerin benzerliği, taraflar arasındaki ilişki, önceki markanın bilinirliği ve piyasadaki yaygınlığı, sonraki tescil sahibinin önceki tescilden haberdar olup olmadığı, kusurun varlığı ve tescilden önceki kullanımın süresi ile niteliği gibi ölçütler gözetilmelidir.

Bu kararlar ihtiyati tedbir bakımından iki sonuç doğurur. İlk olarak, davalının sonraki tarihli tescili yaklaşık ispatı tek başına ortadan kaldırmaz; mahkeme tedbir talebini "davalının da tescilli markası var" gerekçesiyle reddedemez. İkinci olarak, Daire'nin tazminat için saydığı ölçütler, tedbirdeki ölçülülük denetiminin de ölçütleridir. Kötü niyetle tescil almış bir rakibe karşı tam kapsamlı bir kullanım yasağı yerindeyken, uzun süredir iyi niyetle kullanan ve tescilini farklılaştırarak kullanan bir davalı bakımından ters teminat veya kapsamı daraltılmış bir tedbir daha isabetli olabilir.

5.1.3. Değerlendirme

Bu kararlardan çıkan tablo şudur: Yargıtay tedbir standardını doğrudan belirlemese de tedbirin hem girişini hem çıkışını etkiler. Giriş tarafında, esasa ilişkin marka içtihadı yaklaşık ispatın içeriğini belirler. Çıkış tarafında ise haksız tedbir tazminatına ilişkin kararlar, tedbir talep edenin üstlendiği riskin sınırlarını çizer. Uygulayıcı için anlamı açıktır: bir tedbir talebi hazırlanırken yalnızca bölge adliye mahkemesinin kabul edeceği standart değil, Yargıtay'ın tazminat aşamasında arayacağı ölçütler de dikkate alınmalıdır.

5.2. EUIPO ve ABAD Vizyonuyla Kısa Bir Karşılaştırma

Karşılaştırmaya kurumsal bir tespitle başlamak gerekir. Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) tescil, itiraz ve hükümsüzlük işlemlerini yürüten idari bir kurumdur ve ihtiyati tedbir yetkisi yoktur. Avrupa Birliği markalarına dayalı geçici tedbirler, (AB) 2017/1001 sayılı Tüzük'ün 131. maddesi uyarınca üye devletlerin mahkemeleri ve AB marka mahkemeleri tarafından verilir. EUIPO'nun yaptırım alanındaki rolü ise bünyesindeki Fikri Mülkiyet Hakları İhlallerine İlişkin Avrupa Gözlemevi aracılığıyla veri, eğitim ve koordinasyonla sınırlıdır. Türk sisteminde de TÜRKPATENT'in tedbir yetkisi bulunmadığından bu yönüyle iki sistem paraleldir.

Asıl karşılaştırma ölçütü 2004/48/AT sayılı Enforcement Directive'in 9. maddesidir. Madde, ihlalin durdurulmasına yönelik geçici tedbirleri, aracılara karşı tedbirleri, ihlal eden ürünlere el konulmasını, gecikmenin telafisi imkânsız zarar doğuracağı hâllerde karşı taraf dinlenmeden karar verilmesini ve talep edenden teminat istenmesini düzenler. Esas hakkındaki davanın açılması için mahkemenin belirleyeceği makul süre, böyle bir belirleme yoksa yirmi iş günü veya otuz bir takvim gününden uzun olanıdır. HMK m. 397/1'deki iki haftalık süre bu bakımdan daha sıkı bir disiplin öngörür.

ABAD içtihadının Türk uygulaması için en öğretici yönü aracılara ilişkin kararlardır. L'Oréal v eBay (C-324/09, 12.07.2011) kararında Divan, çevrim içi pazaryeri işletmecisine yalnızca mevcut ihlallere son verilmesi için değil, aynı türden yeni ihlallerin önlenmesi için de tedbir yöneltilebileceğini, ancak bu tedbirlerin etkili, orantılı ve caydırıcı olması, meşru ticarete engel oluşturmaması ve genel bir izleme yükümlülüğüne dönüşmemesi gerektiğini kabul etmiştir. Tommy Hilfiger (C-494/15, 07.07.2016) kararında aynı ilkeler fiziki pazar yerlerinin işletmecilerine de uygulanmıştır. Louboutin v Amazon (C-148/21 ve C-184/21, 22.12.2022) kararında ise kendi satışlarıyla üçüncü kişi satıcıların tekliflerini birlikte sunan bir platformun, kullanıcı gözünde işaretle kendi hizmetleri arasında bağlantı kuruluyorsa işareti bizzat kullanan konumuna gelebileceği belirtilmiştir. Bu son karar, Türkiye'de hem kendi stokunu satan hem de pazaryeri işleten platformlara karşı tedbirin doğrudan muhatap gösterilerek istenebileceği tartışmasına güçlü bir dayanak sunar.

Haksız tedbir tazminatı alanında ABAD'ın iki kararı, Türk hukukundaki kusursuz sorumluluk anlayışıyla karşılaştırma imkânı verir. Bayer Pharma (C-688/17, 12.09.2019) kararında Divan, Direktif m. 9/7'deki "uygun tazminat" kavramının özerk bir kavram olduğunu ve ulusal mahkemenin tazminatı belirlerken davalının zarardan kaçınmak için beklenen özeni gösterip göstermediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını değerlendirebileceğini kabul etmiştir. Mylan v Gilead (C-473/22, 11.01.2024) kararında ise talep edenin kusursuz sorumluluğuna dayanan bir ulusal düzenlemenin, mahkemenin davalının zararın doğumundaki payını dikkate alarak tazminatı uyarlayabilmesi şartıyla Direktif'e aykırı olmadığına hükmedilmiştir. Bu yaklaşım, HMK m. 399'daki kusursuz sorumluluğun Türk Borçlar Kanunu m. 52'deki indirim sebepleriyle birlikte uygulanmasına çok yakındır.

SMK m. 155'in benimsediği çözüm de AB içtihadıyla aynı yöndedir. ABAD, Fédération Cynologique Internationale (C-561/11, 21.02.2013) kararında önceki tarihli AB markası sahibinin, sonraki tarihli tescilli bir AB markasının kullanımını, o tescil önceden hükümsüz kılınmadan da yasaklayabileceğini kabul etmiştir. AB'de 2015 marka reformuyla, hükümsüz kılınamayan sonraki tarihli tescillerin sahiplerine tanınan ara hak savunması bu kurala bir denge unsuru olarak eklenmiştir.

Gümrük alanında ise Gümrük Birliği'nin etkisiyle iki sistem neredeyse özdeştir. (AB) 608/2013 sayılı Tüzük de hak sahibine, bildirimden itibaren on iş günü (bozulabilir eşyada üç iş günü) içinde yargı yoluna başvurma yükümlülüğü yükler ve basitleştirilmiş imha usulünü düzenler. Fark, AB'nin küçük gönderiler için öngördüğü özel usuldedir; e-ticaretle gelen tekil paketlerin hızla arttığı Türkiye'de benzer bir usulün mevzuata açıkça yansıtılması yararlı olacaktır.

Karşılaştırmanın genel sonucu şudur: Türk hukukunun normatif çerçevesi AB standardının gerisinde değildir; fark, aracı sorumluluğu ve haksız tedbir tazminatının kapsamı gibi konularda ABAD'ın geliştirdiği ayrıntılı ölçütlerin Türk uygulamasında henüz sistematik biçimde karşılık bulmamasıdır.

6. Sonuç

Marka hukukunda ihtiyati tedbir, hak sahibine yargılamanın süresine karşı zaman kazandıran neredeyse tek araçtır. Bu araç, ancak hazırlıkla kullanıldığında ve ölçülülük sınırına uyulduğunda sonuç verir; aksi hâlde ya hiç işlemez ya da talep edenin aleyhine bir tazminat riskine dönüşür. Aşağıdaki tavsiyeler, inceleme boyunca tespit edilen sorunların uygulamaya dönük karşılığıdır.

6.1. Uygulayıcı Avukatlara Yönelik Tavsiyeler

1. İhlalin öğrenildiği tarihi belgeleyin ve haftalar içinde harekete geçin. Hak sahibinin kendi gecikmesi, en güçlü aciliyet karinesini bile çürütür.

2. Yaklaşık ispat dosyasını itiraz aşamasını öngörerek kurun: sicil kaydı, beş yıldan eski markalarda son beş yıla ait kullanım delilleri (SMK m. 29/2), test alımı, noter tespiti, uzman görüşü ve tüketici karışıklığına dair somut örnekler.

3. Tedbiri dar ve icra edilebilir bir dille yazın. Muhatap, URL veya ürün numarası, adres ve el konulacak kalıp ile etiketlerin listesi açıkça gösterilmeli; HMK m. 390/3'ün aradığı tedbir türü genel ifadelerle geçiştirilmemelidir.

4. Gerekçeli bir teminat önerisi sunun ve banka teminat mektubunu önceden hazırlayın. Teminat konusunda hazırlıksız gelen talep, en güçlü delillerle bile gecikir.

5. Süreleri takvime bağlayın: uygulama talebi için bir hafta (HMK m. 393), dava açılmadan alınan tedbirlerde esas dava için iki hafta (HMK m. 397/1) ve gümrükte on iş günü.

6. Ret hâlinde istinaf yolunu kullanın ya da yeni delillerle talebi yenileyin; tedbir kararları kesin hüküm oluşturmadığından yeni delil, yeni bir değerlendirme imkânı yaratır.

7. Müvekkili HMK m. 399 kapsamındaki kusursuz sorumluluk riski ve karşı tarafın marka hükümsüzlüğü karşı davası açma ihtimali konusunda yazılı olarak bilgilendirin.

6.2. Marka Vekillerine Yönelik Tavsiyeler

Tedbirin başarısı çoğu zaman uyuşmazlık doğmadan önce yapılan işlere bağlıdır. Marka vekilleri tescil kapsamının müvekkilin gerçek ürün yelpazesiyle uyumunu düzenli olarak gözden geçirmeli ve yıllık, tarihli bir kullanım delili arşivi tutmalıdır; bu arşiv, tecavüz davasında kullanmama savunmasına karşı en etkili korumadır.

Marka bülteni, pazaryerleri ve alan adları sistematik olarak izlenmeli; kötü niyetli başvurulara yayın aşamasında itiraz edilmesi (SMK m. 6/9), ileride gerekecek bir tedbir ihtiyacını baştan ortadan kaldırabilir. Gümrük idaresine yapılan koruma başvurusu güncel tutulmalı ve pazaryerlerinin marka koruma programlarına kayıt yaptırılmalıdır.

Avukat olmayan marka vekilinin mahkeme önünde temsil yetkisi bulunmadığından, dava vekiliyle önceden kararlaştırılmış bir iş akışı da oluşturulmalıdır. Gümrükteki on iş günlük süre, vekâletnamenin ve belgelerin o anda aranmasına izin vermeyecek kadar kısadır.

6.3. Mahkemelere Yönelik Tavsiyeler

Ret kararları, hangi delilin neden yetersiz görüldüğünü gösteren somut gerekçelere dayanmalıdır; 2020 yılında değiştirilen HMK m. 391/3 bunu açıkça zorunlu kılmıştır. Tedbirin kabulünde "esasla örtüşme" yerine "geri döndürülemezlik" ölçütü esas alınmalı; kullanım yasağı gibi geri döndürülebilir tedbirler, imha veya devir gibi geri döndürülemez tedbirlerden ayrı tutulmalıdır.

İltibas değerlendirmesi tedbir aşamasında bilirkişiye bırakılmamalı (HMK m. 266 ve m. 279/4); gerçekten teknik bir soru varsa soruları sınırlandırılmış kısa bir ön incelemeyle yetinilmelidir. Teminat, dava değerine göre değil davalının muhtemel zararına göre belirlenmeli; sınırdaki dosyalarda faaliyetin durdurulması yerine SMK m. 159/2'deki ters teminat gibi daha hafif araçlar değerlendirilmelidir.

Olması gereken hukuk bakımından üç öneri öne çıkar. Birincisi, Alman hukukundaki merkezi koruyucu dilekçe sicili (ZPO § 945a) benzeri bir mekanizmayla, aleyhine tedbir istenmesini bekleyen tarafın görüşlerini önceden sunabilmesidir. İkincisi, bölge adliye mahkemelerinin tedbir kararlarının sistematik olarak yayımlanmasıdır. Üçüncüsü, Enforcement Directive m. 8'deki bilgi talep hakkına benzer bir düzenlemenin SMK'ya eklenerek ihlal zincirinin tedbir aşamasında aydınlatılabilmesidir.