PVSK Kapsamında Üst Arama Yetkisi

1. Giriş

Polisin sokakta bir kişiyi durdurması ve "üstünüzü aratmanızı istiyorum" demesi, Türkiye'de son derece sık karşılaşılan ancak hukuki boyutunun büyük çoğunluk tarafından bilinmediği bir olgudur. Çoğu vatandaş bu talep karşısında hakkının ne olduğunu bilmeden boyun eğmekte; bir bölümü ise bilinçsizce direniş göstererek kendini hukuki riske atmaktadır.

Oysa bu meselede hukuki çerçeve son derece açıktır. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK), Anayasa'nın 20. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) bir arada değerlendirildiğinde, üst aramasının ne zaman hukuka uygun olduğu ve vatandaşın hangi koşullarda buna itiraz edebileceği net biçimde ortaya çıkmaktadır.

Bu makalede PVSK kapsamındaki üst arama yetkisi; anayasal güvenceler, Yargıtay içtihadı ve Anayasa Mahkemesi kararları ışığında ele alınmaktadır. Önleme araması ile adli aramanın farkı, yoklama kavramının hukuki sınırları ve hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delillerin durumu ayrıntılı olarak incelenmektedir.

2. Temel Kavramlar ve Hukuki Çerçeve

2.1. Durdurma ve Kimlik Sorma

Durdurma, kolluk görevlisinin kanunda öngörülen koşulların varlığı hâlinde bir kişinin hareket serbestisini geçici olarak kısıtlaması ve açıklama istemesi işlemidir. Bu tedbir, kişiyi fiilen denetim altına almadığından yakalamadan farklıdır. Anayasa'nın 19. maddesi kapsamına da girmemektedir.

PVSK m. 4/A uyarınca polis; bir kişiyi, makul şüphenin varlığı hâlinde durdurabilir ve kimliğini sorabilir. Buradaki belirleyici kavram "makul şüphe"dir. Soyut sezgiye ya da subjektif kanaate değil; kişinin davranışı, bulunduğu yer, zaman ve koşullar gibi nesnel verilere dayanan somut bir şüphe aranmaktadır.

2.2. Önleme Araması ve Adli Aramanın Farkı

Türk hukukunda iki farklı arama türü bulunmakta olup bunlar amaçları, dayanakları ve hukuki sonuçları bakımından birbirinden önemli ölçüde ayrışmaktadır.

Önleme araması: PVSK m. 9 kapsamında, suç işlenmesini önlemek ve kamu düzenini korumak amacıyla yapılan aramadır. Hâkim kararı ya da Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekmekle birlikte, belirli mekânlarda ve toplu etkinliklerde sulh ceza hâkiminin kararı yeterlidir. Bu arama türünde suç şüphesi henüz doğmamış olup koruyucu ve önleyici bir nitelik taşımaktadır.

Adli arama: 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 116-119. maddeleri kapsamında, suç şüphesi ortaya çıktıktan sonra delil elde etmek amacıyla yapılan aramadır. Kural olarak hâkim kararı şarttır; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri yeterli olabilir. Bu iki arama türünün karıştırılması pratikte ciddi hak ihlallerine zemin hazırlamaktadır.

2.3. Yoklama (Kaba Üst Araması) Kavramı

PVSK m. 4/A'nın 5. fıkrası, üstünde silah ya da tehlikeli bir nesne bulunduğuna dair yeterli şüphe taşıyan kişinin, zarar vermesini önlemek amacıyla gerekli tedbirlerin alınabileceğini düzenlemektedir. Bu kapsamda "yoklama suretiyle kontrol" ya da halk arasında yaygın biçimiyle "kaba üst araması" uygulamasına başvurulabilmektedir.

Ancak bu noktada tartışmalı bir hukuki sorun gündeme gelmektedir: Yoklama, teknik anlamda bir arama işlemi midir? Öğretide ve uygulamada bu soruya farklı yanıtlar verilmektedir. Anayasa'nın 20/2. maddesi uyarınca her türlü arama hâkim kararına ya da kanunla yetkili kılınmış makamın yazılı emrine bağlıdır. Yoklamanın bu güvencenin dışında tutulması ise ciddi anayasallık tartışmalarını beraberinde getirmektedir.

3. Anayasal Güvenceler ve Temel Haklar

3.1. Anayasa m. 20: Özel Hayatın Gizliliği

Anayasa'nın 20. maddesi özel hayatın gizliliğini ve korunmasını temel bir hak olarak güvence altına almaktadır. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmaksızın kimse aranamaz, üstü aranamaz.

Maddenin aynı fıkrası, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kanunla yetkili kılınmış makamın yazılı emrini yeterli saymaktadır. Bu yazılı emir, yetki sahibi amir konumundaki Cumhuriyet savcısı veya PVSK kapsamında belirlenen diğer makamlar tarafından verilebilmektedir. Ne var ki "yetki sahibi amir" kavramının hangi makamları kapsadığı ve yazılı emir koşulunun hangi durumlarda aranmayacağı, uygulamada hâlâ tartışma konusudur.

3.2. Anayasa Mahkemesi'nin PVSK'ya İlişkin Değerlendirmesi

Anayasa Mahkemesi, çeşitli kararlarında PVSK kapsamındaki arama yetkilerini Anayasa'nın 13. ve 20. maddeleri çerçevesinde denetlemiştir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa m. 13 uyarınca bu sınırlamalar; ancak kanunla ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun biçimde, ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılabilmektedir.

Mahkeme bu değerlendirmelerinde üç temel kriteri ön plana çıkarmaktadır: Birincisi, müdahalenin kanuni dayanağının bulunması; ikincisi, müdahalenin meşru bir amaca hizmet etmesi; üçüncüsü ise müdahalenin bu amaca ulaşmak için orantılı olmasıdır. Somut şüphe bulunmaksızın gerçekleştirilen ve salt görünüme, dış kimliğe ya da giyim tarzına dayanan üst aramaları bu kriterleri karşılayamamaktadır.

3.3. AİHM Standartları

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında özel hayata saygı hakkını güvence altına almaktadır. Mahkeme içtihadına göre bir arama uygulamasının Sözleşme'ye uygun sayılabilmesi için şu koşulların bir arada sağlanması gerekmektedir: Hukuki dayanağın açık ve öngörülebilir olması, müdahalenin meşru bir amaca yönelik bulunması ve demokratik bir toplumda zorunlu kabul edilebilecek ölçüyü aşmaması. Derin veya mülkiyet hakkını ihlal eden üst aramaları ise bu standartlar karşısında özellikle sorunlu bir alan oluşturmaktadır.

4. PVSK Kapsamında Üst Arama Yetkisinin Sınırları

4.1. Makul Şüphe Koşulu

Üst aramasının hukuka uygun sayılabilmesinin temel koşulu makul şüphenin varlığıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun içtihadına göre makul şüphe, hayatın olağan akışına ve genel deneyim kurallarına göre, somut olay koşullarında makul bir gözlemcinin de aynı sonuca ulaşabileceği nesnel verilere dayanmalıdır. Soyut sezgi, genel istatistiksel bilgi ya da bireyin salt görünümü tek başına yeterli değildir.

Yargıtay içtihadında makul şüpheyi ortadan kaldıran bazı haller şöyle sıralanabilir: Kişinin belirli bir yer veya zamanda bulunması tek başına şüphe için yeterli değildir. Yalnızca fiziksel görünüm ya da giyim tarzından hareketle yapılan aramalar hukuka aykırı kabul edilmektedir. Kişinin sinirli ya da tedirgin görünmesi de tek başına yeterli şüphe oluşturmamaktadır.

4.2. Yoklamanın Hukuki Sınırları

PVSK m. 4/A çerçevesinde uygulanan yoklama, yalnızca kişinin üzerinde silah ya da tehlikeli nesne bulunup bulunmadığını dışarıdan tespit etmeye yönelik sınırlı bir fiziksel temasa izin vermektedir. Yargıtay bu sınırı titizlikle uygulamaktadır: Yalnızca dışarıdan dokunma ve sıvazlamayı aşan, cepler ve giysi altına el uzatmayı gerektiren işlemler hukuki anlamda üst araması niteliği taşımaktadır. Bu düzeyde bir aramada ise artık hâkim kararı ya da savcının yazılı emri zorunludur.

Bu noktada Yargıtay'ın kendi içinde çelişkili görünen kararları da bulunmaktadır. Yüksek mahkeme bazı kararlarında PVSK m. 4/A kapsamındaki yoklamayı, Anayasa m. 20/2'nin güvencesi dışında tutmuş; bu işlemin arama sayılmadığına hükmetmiştir. Buna karşılık diğer kararlarda yoklamanın arama niteliği taşıdığına ve yazılı emir gerektirdiğine karar vermiştir. Bu içtihat çelişkisi, uygulamada ciddi belirsizliklere yol açmaktadır.

4.3. Rızanın Hukuki Değeri

Uygulamada polis görevlilerinin zaman zaman aramanın başında rıza almaya çalıştığı görülmektedir. Hukuki açıdan bu yaklaşım sorunludur: Üniformalı bir yetkilinin karşısında verilen rıza, kural olarak özgür iradeyle verilmiş bir rıza sayılmamaktadır. Kişinin konunun hukuki boyutunu bilmeden ya da yaptırım kaygısıyla kabul etmesi hâlinde rızanın hukuki geçerliliği tartışmalıdır. Yargıtay bu konuda henüz yeterince gelişmiş bir içtihat oluşturmamış olmakla birlikte, rızanın serbestliğinin somut koşullara göre değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.

5. Yargıtay İçtihadının Analizi

5.1. Hukuka Aykırı Aramanın Delil Değerine Etkisi

Hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen deliller meselesi, ceza yargılaması hukukunun en kritik sorunlarından birini oluşturmaktadır. CMK m. 206/2-a ve m. 217/2 uyarınca hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller mahkemece dikkate alınamaz. Anayasa m. 38/6'nın da aynı doğrultuda düzenleme içerdiği, dolayısıyla hukuka aykırı delil yasağının anayasal bir güvenceye dayandığı açıktır.

Yargıtay bu ilkeyi üst arama kararlarında da tutarlı biçimde uygulamaktadır. Hâkim kararı ya da savcının yazılı emri bulunmaksızın gerçekleştirilen ve suçüstü hâli kapsamına girmeyen aramalarda ele geçirilen madde veya nesneler hukuka aykırı delil sayılmakta ve mahkûmiyet kararına dayanak oluşturamamaktadır.

5.2. Suçüstü Hâlinin Önemi

Üst araması bağlamında istisna niteliği taşıyan suçüstü hâli ayrıca ele alınmalıdır. CMK m. 90 uyarınca suçüstü hâlinde, kaçma şüphesi bulunması ya da kimliğin hemen tespit edilememesi durumlarında herkes yakalamaya yetkilidir; kolluk görevlileri ise her hâlükârda bu yetkiyi kullanabilmektedir.

Yargıtay, suçüstü hâlinin geniş yorumlanmaması gerektiğini vurgulamaktadır. Suçüstü hâlinin var sayılabilmesi için suçun işleniyor olması ya da failin hâlen suç mahallinde bulunması gerekmekte; bu durum nesnel ve somut verilerle desteklenmelidir. Yalnızca bir ihbar üzerine yapılan ve suçüstü hâlini karşılamayan aramalar ise delil yasakları kapsamında değerlendirilmektedir.

5.3. Özel Güvenlik Görevlilerinin Arama Yetkisi

Özel güvenlik görevlilerinin üst arama yetkisi, polisin yetkisinden hem kapsam hem de hukuki dayanak bakımından farklıdır. 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun uyarınca özel güvenlik görevlileri, görev alanlarının güvenliğini sağlamak amacıyla ve yalnızca detektör ya da x-ray cihazı gibi teknik araçlarla üst araması yapabilmektedir. Manuel olarak gerçekleştirilen üst araması ise hukuki bir dayanaktan yoksundur. Yargıtay, bu sınırı aşan aramalarda elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılacağını tutarlı biçimde hükme bağlamaktadır.

5.4. Soyut İstihbarat ve Somut İstihbaratın Ayrımı

Yargıtay içtihadı, istihbarat türleri arasında kritik bir ayrım yapmaktadır. "X kişisinin bugün şu bölgede uyuşturucu taşıyacağı" niteliğindeki somut, doğrulanabilir ve zamana bağlı istihbarat; "bölgede uyuşturucu trafiği var" şeklindeki genel ve soyut istihbarattan özünde farklıdır.

Yargıtay'ın bu konudaki değerlendirmesi açıktır: Somut istihbarat varlığında önleme araması kararı yetmemekte, adli arama kararı alınması zorunlu hâle gelmektedir. Buna karşılık soyut istihbarat, önleme araması kararıyla yapılan aramayı destekleyebilmektedir. Bu ayrımın doğru kurulması, aramanın hukuki meşruiyetini ve elde edilen delillerin yargılamada kullanılabilirliğini doğrudan belirlemektedir.

6. Vatandaşın Hakları: Ne Yapabilir, Ne Yapamaz?

6.1. Aramanın Hukuka Uygunluğunu Sorgulama Hakkı

Vatandaş, kendisine yöneltilen arama talebinin hukuki dayanağını öğrenme hakkına sahiptir. Bu çerçevede "hangi yasal yetkiye dayanarak arama yapılıyor?" sorusu sorulabilir. Görevli, önleme araması kararı ya da savcının yazılı emrini ibraz etmekle yükümlüdür. Bunların bulunmaması hâlinde hukuka uygun bir arama söz konusu olamayacaktır.

Ne var ki bu hakkın kullanımında dikkatli olunmalıdır. Aramanın hukuki dayanağını sorgulamak ayrı bir şeydir, aramayı fiziksel olarak engellemeye çalışmak ise bambaşka hukuki sonuçlar doğurmaktadır. İkinci durumda kişi, "görevi yaptırmamak için direnme" suçu kapsamında değerlendirilebilir.

6.2. İtiraz ve Şikâyet Yolları

Hukuka aykırı olduğu düşünülen bir arama işlemine karşı birkaç farklı yol izlenebilir. Arama sırasında ve sonrasında muhalefet şerhinin tutanağa geçirilmesi talep edilebilir. İl polis müdürlüğüne ya da Cumhuriyet savcılığına şikâyet başvurusunda bulunulabilir. Somut bir zarar doğmuşsa idare mahkemesinde tam yargı davası açılabilir. Hukuka aykırı aramada elde edilen delillerin kullanıldığı bir ceza davasında ise delillerin reddi talep edilebilir.

6.3. Susma Hakkı ve İfade Verme Zorunluluğu

Durdurma aşamasında kişinin kimliğini ibraz etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak arama sürecinde kimliği dışında herhangi bir beyan vermek zorunda değildir. Susma hakkı Anayasa ve CMK kapsamında güvence altındadır. Aramada bulunan bir nesnenin kendisine ait olup olmadığına ilişkin soruları yanıtlama zorunluluğu yoktur; bu beyanda bulunmak sonradan aleyhine delil olarak kullanılabilir.

7. Bütünsel Değerlendirme: Beş Temel Kriter

Yargıtay içtihadı ve anayasal güvenceler bir arada ele alındığında, üst aramasının hukuka uygunluğunu belirleyen beş temel kriterin öne çıktığı görülmektedir.

7.1. Hukuki Dayanak

Aramanın önleme araması kararına, savcının yazılı emrine veya hâkim kararına ya da suçüstü hâline dayandırılması zorunludur. Bu dayanaktan yoksun bir arama, hukuki meşruiyetten yoksundur.

7.2. Somut Makul Şüphe

Aramanın gerekçesi, gözlemlenebilir ve nesnel verilere dayanmalıdır. Salt sezgiye, kişinin dış görünüşüne ya da olaydan bağımsız soyut istihbarata dayanan aramalar hukuka uygunluk testini geçememektedir.

7.3. Ölçülülük

Aramanın kapsamı ve yöntemi, amaca ulaşmak için gerekli olan sınırı aşmamalıdır. Olası tehlikeyi tespit etmek amacıyla sıvazlama yeterli iken giysi altına el uzatmak ölçülülük ilkesini ihlal edebilmektedir.

7.4. Usul Kurallarına Uygunluk

Aramada aynı cinsiyetten görevli bulunması, işlemin tutanağa bağlanması ve kişiye haklarının hatırlatılması usul koşulları arasında yer almaktadır. Bu koşulların yerine getirilmemesi aramanın hukukiliğini tartışmalı hâle getirmektedir.

7.5. Delil Yasağının Uygulanması

Hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen deliller mahkûmiyet kararına dayanak olamaz. Bu ilkenin fiilen hayata geçirilebilmesi için savunma avukatlarının delil yasağı itirazını zamanında ve doğru biçimde ileri sürmesi büyük önem taşımaktadır.

8. Sonuç

PVSK kapsamındaki üst arama yetkisi, Anayasal güvenceler ile kolluk etkinliği arasında süregelen bir gerilim alanı oluşturmaktadır. Yargıtay içtihadı bu dengeyi büyük ölçüde vatandaş hakları lehine kurmaktadır: Somut makul şüphe bulunmaması, aramanın hukuki dayanaktan yoksun olması ya da yoklamanın sınırlarının aşılması hâllerinde elde edilen deliller mahkûmiyete esas alınamamaktadır.

Vatandaşlar için temel mesaj şudur: Üst aramasını reddetmek hukuken mümkün olmamakla birlikte, aramanın dayanağını sorgulamak, muhalefet şerhini tutanağa geçirtmek ve hukuka aykırılığı ilerleyen süreçte ileri sürmek hem bir hak hem de zorunlu bir öz savunma mekanizmasıdır.

Yargı içtihadındaki belirsizliklerin özellikle yoklama kavramı etrafında sürdüğü gözetildiğinde, konunun yasal düzeyde daha açık ve öngörülebilir bir çerçeveye kavuşturulması büyük önem taşımaktadır. Anayasa'nın 20. maddesinin ruhuna uygun bir yasal düzenleme hem kolluk etkinliğini hem de bireysel özgürlükleri güvence altına alacaktır.